abuso di potere

L’abuso di potere

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Introduzione

L’espressione “abuso di potere” descrive una situazione in cui un soggetto esercita in modo improprio, eccessivo, smodato un potere che gli deriva da una posizione di superiorità (ad esempio gerarchica) rispetto ad un soggetto, che lo subisce.

Ci si riferisce:

  • in primo luogo all’abuso di ufficio del pubblico ufficiale (reato regolato dall’art. 323 cod. pen. a tutela, prevalentemente, del buon andamento della Pubblica Amministrazione, nonché dei soggetti che con essa entrano in contatto, al fine di evitare ingiuste prevaricazioni da parte delle autorità). Il reato di abuso di ufficio è stato più volte novellato, soprattutto in seguito alla riforma del 2020 (Legge n. 120/2020, c.d. Decreto Semplificazioni)
  • in secondo luogo, alla circostanza aggravante di cui all’art. 61 comma 9 cod. pen. altra circostanza aggravante indicata al n. 11 è l’abuso di autorità, come nel caso dell’abuso di potere del datore di lavoro,
  • al di fuori della sfera penale, l’eccesso di potere è un vizio di legittimità dell’azione amministrativa, inteso come sviamento dalle finalità previste dalla legge che ha attribuito alla pubblica amministrazione (art. 21-octies della L. n. 241/1990).

Il reato di abuso d’ufficio comporta non solo un pregiudizio all’Amministrazione ma potenzialmente anche al soggetto che ingiustamente ha subito gli effetti dell’abuso di potere.

COSA SI INTENDE PER ABUSO DI POTERE?

In ambito penale, l’abuso di potere è una condotta realizzata mediante il profittamento di una posizione di potere, a danno di un altro soggetto. 

L’abuso di potere rileva sia come fattispecie (abuso di ufficio ex art. 323 cod. pen., che verrà trattato nei paragrafi successivi) che come circostanza aggravante per un reato commesso dal pubblico ufficiale.

Infatti, l’art. 61 comma 9 cod. pen. stabilisce che il reato è aggravato per “l’aver commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto”.

L’aggravante richiede:

  • sotto il profilo soggettivo, la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio di chi commette il reato. Il codice penale all’art. 357 definisce il primo come colui che esercita una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa, mentre l’art. 358 definisce il secondo come colui che presta un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale. Ministro del culto è chi svolge funzioni relative all’esercizio pubblico del culto ed al governo spirituale;

sotto il profilo oggettivo, la circostanza non presuppone necessariamente che il reato sia commesso in relazione al compimento di atti rientranti nella sfera di competenza dei pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio, ne’ l’attualità dell’esercizio della funzione o dei servizio (Cass. Pen. Sez. 6, n. 4062 del 07/01/1999), ma è necessario che la commissione del fatto sia stata quanto meno facilitata od agevolata dall’esercizio dei poteri o dalla violazione dei doveri, non essendo dunque sufficiente che in capo a chi commetta un qualsivoglia reato sussista la veste di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio (Cass. Pen. Sez. 6, n. 53687 del 25/11/2014; Cass. Pen. Sez. 5, n. 50586 del 07/11/2013; Cass. Pen. Sez. 2, n. 20870 del 30/04/2009).

COSA SI INTENDE PER ABUSO DI AUTORITÀ?

Similmente all’aggravante di cui all’art. 61 n. 9 cod. pen. di cui abbiamo parlato sopra, anche la circostanza descritta al n.11 aggrava la pena per “l’avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di prestazione d’opera, di coabitazione, o di ospitalità”.

L’abuso di autorità consiste nell’utilizzo contra legem della posizione di supremazia rivestita da un soggetto, a danno dei sottoposti. E ciò nel senso ampio di autorità, che si intende a prescindere da una qualifica formale della relazione tra l’autore e la vittima del reato, pubblica, privata o di fatto. A tal proposito, si sono recentemente pronunciate le Sezioni Unite della Cassazione (SS.UU., sent. n. 27326 del 1 ottobre 2020). Deve ritenersi espressione di autorità “qualunque azione determinante che la volontà di una persona esercita (per forza propria, per consenso comune, per tradizione, ecc.) sulla volontà e sullo spirito di altre persone”.

Tale ampia interpretazione di autorità viene compensata dall’interpretazione restrittiva dell’abuso, che deve essere funzionale al compimento del reato-presupposto.

QUALI SONO I PRESUPPOSTI DEL REATO DI ABUSO D'UFFICIO

Il reato di cui all’art. 323 cod. pen. è proprio: può essere commesso solamente da chi riveste la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio.

Sul piano della condotta, l’abuso deve essere qualificato da:

  • l’agire nello svolgimento delle funzioni o del servizio, con esclusione, pertanto, degli atti compiuti con difetto assoluto di attribuzione, ai sensi dell’art. 21-septies legge n. 241 del 1990, rientrando, invece, nell’alveo della norma incriminatrice le condotte che integrano la c.d. “carenza di potere in concreto” (Cass. pen. n. 52053/2017).
  • la violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità,
  • oppure la mancata astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti,

La condotta deve determinare un ingiusto vantaggio per l’autore, o per altri, ovvero un danno ingiusto per la vittima. È quindi richiesta la c.d. doppia ingiustizia. Ingiusta deve essere la condotta, in quanto connotata da violazione di legge, e ingiusto deve essere il vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia. Ne consegue che occorre una duplice distinta valutazione in proposito, non potendosi far discendere l’ingiustizia del vantaggio conseguito dalla illegittimità del mezzo utilizzato e quindi dalla accertata esistenza dell’illegittimità della condotta, ed essendo possibile, in teoria, che il reato non rimanga integrato se, pur essendo illegittimo il mezzo impiegato, l’evento di vantaggio (o di danno) non sia di per sé ingiusto (Cass. Pen., sez. VI, 24 aprile 2008, n. 27936).

La nozione di danno ingiusto non ricomprende le sole situazioni giuridiche attive a contenuto patrimoniale ed i corrispondenti diritti soggettivi, ma è riferita anche agli interessi legittimi (Cass. pen. n. 44598/2019).

Inoltre, l’evento non deve essere solo potenziale o astratto, ma deve essere effettivo e concretamente realizzatosi: si tratta di un reato di evento.

L’elemento soggettivo è il dolo intenzionale, che sussiste quando l’evento che viene realizzato corrisponde esattamente all’intenzione dell’autore. Nel caso di specie, il vantaggio patrimoniale od il danno ingiusto devono costituire l’obiettivo perseguito dall’agente pubblico e non soltanto genericamente incluso nella sua sfera di volontà (Cass. pen. sentenza n. 3160/2022). Sono pertanto esclusi il dolo diretto e quello eventuale, che sussistono rispettivamente quando l’agente si rappresenta l’evento come presupposto o conseguenza certa o altamente probabile del suo obiettivo (dolo diretto) oppure accetta il rischio (probabile) di cagionare l’evento. La prova può essere desunta anche da una serie di indici fattuali, ad esempio macroscopica illegittimità dell’atto (Cass. pen. n. 52882/2018).

Non esclude il dolo intenzionale la compresenza di una finalità di interesse pubblico, salvo questo costituisca l’obiettivo esclusivo o primario dell’agente pur nella consapevolezza di favorire un interesse privato  (Cass. pen. n. 37517/2020). In tali casi, infatti, il dolo di procurare un danno o un vantaggio a terzi non deve essere inquadrato nel dolo intenzionale, ma nel dolo eventuale (Cass. pen. n. 10224/2019).

CHI PUÒ COMMETTERE ABUSO D'UFFICIO?

Chiunque adempie ad una funzione pubblica, come un pubblico ufficiale, notai, forze dell’ordine, i magistrati, ecc… è soggetto a rigorosi obblighi di condotta.

L’art. 323 cod. pen., si rivolge espressamente a due categorie di soggetti, ovvero:  i pubblici ufficialo e gli incaricati di pubblico servizio. 

In base al disposto di cui all’art. 357 cod. pen., sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativagiudiziaria o amministrativa.

In base all’art. l’art. 358 cod. pen., l’incaricato di pubblico servizio è colui che, pur non essendo un pubblico ufficiale, svolge un servizio di pubblica utilità (es.: impiegati degli enti pubblici che collaborano con i pubblici ufficiali; gli esattori delle società concessionarie di erogazione del gas; i custodi dei cimiteri;  alcune tipologie di guardie giurate). 

La sentenza n. 30586 del 8 giugno 2022 della Cassazione ha stabilito che l’abuso di potere realizzato in violazione di specifiche regole di condotta previste dalla legge (così come richiesto dalla nuova formulazione dell’art. 323, cod. pen. ad opera dell’art. 16 d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito nella legge 11 settembre 2020, n. 120), si realizza nei casi di inosservanza, “da parte del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale, del dovere di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, in quanto l’art. 27 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ne impone l’osservanza onde assicurare la conformità dell’anzidetta attività alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e alle modalità fissate nei titoli abilitativi.” (Cass. Pen., Sez. III, sent. n. 30586 del 8 giugno 2022).

QUANDO SI COMMETTE ABUSO D'UFFICIO?

La condotta può essere attiva o omissiva.

Da un lato, l’inadempimento all’obbligo di astenersi in presenza di una situazione di conflitto di interessi e nell’esercizio di una funzione pubblica. L’inosservanza del dovere di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto integra il reato anche se manca, per il procedimento ove l’agente è chiamato ad operare, una specifica disciplina dell’astensione, o ve ne sia una che riguardi un numero più ridotto di ipotesi o che sia priva di carattere cogente (Cass. pen. sentenza n. 14457/2013).

Dall’altra parte, la violazione di una regola di condotta in caso di attività vincolata, ossia ove l’autore non abbia margini di discrezionalità nell’esercizio della funzione pubblica (Cass. pen. sentenza 6 aprile 2022, n. 13136). Tuttavia, una recente giurisprudenza estende la condotta rilevante anche all’esercizio di un potere che, pur astrattamente previsto come discrezionale, sia divenuto in concreto vincolato per le scelte fatte dal pubblico agente prima dell’adozione dell’atto in cui si sostanzia l’abuso di ufficio. 

Fonte della regola di condotta può essere sia di rango primario (legge o atti aventi forza di legge). Infatti la modifica introdotta con l’art. 23 del d.l. 76/2020  ha determinato una parziale “abolitio criminis” delle condotte commesse, prima dell’entrata in vigore della riforma, mediante violazione di norme regolamentari o di norme di legge generali e astratte, dalle quali non siano ricavabili regole di condotta specifiche ed espresse o che lascino residuare margini di discrezionalità (Cass. pen. n. 442/2020). Ad esempio l’inosservanza del dovere di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale, onde assicurare la conformità dell’anzidetta attività alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e alle modalità fissate nei titoli abilitativi (Cass. pen. sex III sentenza n. 30586/2022).

In ogni caso, la condotta “abusiva” deve essere funzionale all’esercizio del potere pubblico, i comportamenti, ricorrendo altrimenti una mera violazione del dovere di correttezza, non rilevante ai sensi dell’art. 323 cod. pen. anche se in contrasto di interessi con l’attività istituzionale (Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 14721/2022).

COSA DICE L'ARTICOLO 323 DEL CODICE PENALE?

L’art. 323 cod. pen. punisce con la reclusione da uno a quattro anni (risultato della modifica peggiorativa apportata con la legge n. 190/2012), il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che abusa della propria posizione al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o arreca ad altri un danno ingiusto. 

La pena viene aumentata dal giudice quanto il vantaggio o il danno hanno carattere di rilevante gravità e viene diminuita se il fatto è di particolare tenuità ex art. 323 bis c.p.

Infine, ai sensi dell’art. 335 bis c.p., è sempre ordinata la confisca anche per equivalente.

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CHI È IL SOGGETTO PASSIVO DEL REATO DI ABUSO D'UFFICIO?

Secondo la Cassazione Penale (sentenza n. 39259/2005) il reato ex art. 323 cod. pen. ha natura plurioffensiva:devono essere lesi sia gli interessi costituzionalmente tutelati del buon andamento e dell’imparzialità della P.A. (art. 97 Cost.), sia quelli di un extraneus o anche di un dipendente dell’amministrazione stessa, purché sia toccato nella sua personale condizione giuridica derivante dal rapporto di impiego”.

Pertanto, i soggetti passivi del reato sono:

  • la pubblica amministrazione,
  • la persona fisica o giuridica che subisce un danno ingiusto.

L’esempio che meglio descrive tale esigenza è quello del funzionario pubblico che, nonostante la presenza di tutti o requisiti richiesti dalla legge, non concede un provvedimento autorizzatorio, danneggiando il buon funzionamento dell’amministrazione alla quale appartiene ma, prima ancora, pregiudicando il privato che l’aveva richiesto. 

L’individuazione del soggetto passivo del reato di abuso di ufficio è fondamentale soprattutto ai fini processuali; infatti, il privato pregiudicato potrà eventualmente richiedere il risarcimento del danno subito. 

Sul punto però si segnala che il privato non è sempre riconosciuto quale persona offesa del reato. In alcune pronunce viene invero qualificato come soggetto danneggiato dal reato, con la conseguente preclusione delle facoltà appannaggio della persona offesa (la quale sarebbe unicamente la pubblica amministrazione) quali la facoltà di intervenire con memoria o produzione documentale durante la fase delle indagini preliminari e, soprattutto, la facoltà di opporsi alla richiesta di archiviazione. 

Un altro orientamento ritiene che si debba distinguere tra abuso di ufficio adibito ad ottenere un indebito vantaggio all’agente o a terzi e l’abuso d’ufficio che arreca danno ad esempio ad un privato o comunque a chi entra in contatto con l’agente nell’esercizio delle sue funzioni. In questa ultima ipotesi, l’abuso di potere danneggerebbe direttamente il privato, il quale sarebbe pienamente persona offesa dal reato (Cass., sent. n. 13179 del 05.04.2012). 

QUALE DOLO E' PREVISTO NELLA FATTISPECIE DI ABUSO D'UFFICIO

Partendo dal dato normativo, l’art. 323 cod. pen. fa un riferimento alla “intenzionalità” della condotta, ciò comporta che la condotta del reo debba essere cosciente e voluta, determinando così l’intenzione, appunto, di provocare l’evento dannoso. Quindi, per la configurazione del reato di abuso di ufficio è necessario non solo che l’agente si rappresenti l’evento come conseguenza diretta e immediata della condotta posta in essere, ma che la sua azione sia finalizzata non a conseguire una finalità pubblica, ma ad ottenere un vantaggio illecito per sè o per altri, o danneggiare il soggetto passivo. 

Peraltro, secondo la Cassazione (sentenza n. n. 51127/2019) “l’intenzionalità del dolo non è esclusa dalla compresenza di una finalità pubblicistica nella condotta del pubblico ufficiale, dovendosi ritenere necessario, perché venga meno la configurabilità dell’elemento soggettivo, che il perseguimento del pubblico interesse costituisca l’obiettivo principale dell’agente, con conseguente degradazione del dolo di danno o di vantaggio da dolo di tipo intenzionale a mero dolo diretto od eventuale.”

Tale interpretazione esclude i casi di dolo diretto e dolo eventuale, in cui il vantaggio personale o il danno altrui sono finalità non immediate, ma conseguenze ultronee (e più o meno probabili) della condotta finalizzata a realizzare l’interesse pubblico (Cass. pen. n. 27794/2017). In tali casi, l’evento è voluto, ma non intenzionale.

La prova dell’elemento soggettivo così configurato può essere desunta anche da una serie di indici fattuali, tra i quali assumono rilievo l’evidenza, reiterazione e gravità delle violazioni, la competenza dell’agente, i rapporti fra agente e soggetto favorito, l’intento di sanare le illegittimità con successive violazioni di legge (Cass. pen. n. 35577/2016).

COME DENUNCIARE UN ABUSO DI POTERE

I casi di abusi di potere devono essere denunciati alle autorità competenti (polizia di Stato, carabinieri, guardia di Finanza o direttamente in Procura) eventualmente anche con l’ausilio del proprio avvocato di fiducia.

La denuncia però può essere presentata dalla vittima del reato, oppure da altri soggetti che vengano a conoscenza del fatto, come nei casi di un dipendente pubblico che si accorge dell’abuso di potere  realizzato da un suo collega. 

Si tratta infatti di un reato reati procedibile d’ufficio, cui procedibilità non richiede la querela.

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