Cos’è la turbativa d’asta e quali sono le conseguenze

La turbativa d’asta

La turbativa d’asta è un istituto frequentemente menzionato nonché un capo d’accusa spesso rinvenibile sulle pagine di cronaca.
La turbativa d’asta nel significato comunemente conosciuto indica un’alterazione del corretto svolgimento di una vendita pubblica, influenzata da macchinosi comportamenti, volti a influenzare il leale andamento e conseguentemente il regolare esito della stessa.
La turbativa d’asta abbraccia tutte quelle determinate e determinabili ipotesi in cui uno o più individui compromettono il corretto svolgimento di una gara pubblica, servendosi dell’utilizzo di qualsivoglia mezzo fraudolento, finalizzato ad alterarne le sorti.
In cosa consiste nello specifico? Quali sono le conseguenze penali e civili che ne conseguono? Il reato di turbativa d’asta nel significato prettamente giuridico, è da intendersi quale illecito per la cui configurazione non è richiesto necessariamente un danno. Cionondimeno, in aggiunta alla pena principale ed alla pena accessoria, dalla commissione del fatto potrebbe derivare anche l’obbligo al risarcimento del danno (patrimoniale e non patrimoniale) in favore del soggetto danneggiato.
Troviamo le risposte nel seguente articolo, nel quale saranno approfonditi i seguenti aspetti:

• Quando si applica la turbativa d’asta
• Quali sono gli elementi del reato di turbativa d’asta
• Quali sono alcuni esempi di turbativa d’asta
• Quali sono le conseguenze penali del reato di turbativa d’asta
• Quali sono le conseguenze civili della turbativa d’asta
• Quale danno è risarcibile a seguito di una turbativa d’asta
• Quali sono le forme più comuni di turbativa d’asta
• Come prevenire il reato di turbativa d’asta durante le gare pubbliche
• Come devono comportarsi i funzionari preposti alla gara pubblica nell’eventualità sospettino di turbativa d’asta
• Che cos’è il tentativo di turbativa d’asta
• Nel reato di turbativa d’asta la prescrizione come si calcola
• Turbativa d’asta e prescrizione: quali sono gli effetti
• Qual è la differenza tra la turbativa d’asta ex art. 353 del codice penale e il reato ex art. 353 bis:
• Cosa sono gli appalti frazionati
• Quando gli appalti frazionati costituiscono turbativa d’asta
• Cos’è la turbativa d’asta immobiliare
• Quando si configura, in concreto, una turbativa d’asta immobiliare

QUANDO SI APPLICA LA TURBATIVA D’ASTA

La turbativa d’asta è un’ipotesi di reato disciplinata dal Codice Penale, ex articolo 353, rubricato “turbata libertà degli incanti”. Il primo comma dell’articolo in questione stabilisce: “Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni provate per conto di Pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da Euro 103 a Euro 1.032”.
La fattispecie di turbativa d’asta dal significato illustrato nel Codice Panale si annovera tra i reati contro la Pubblica Amministrazione. Infatti, la ratio del reato di turbativa d’asta risiede nella volontà del legislatore di garantire la massima trasparenza e correttezza dello svolgimento delle aste pubbliche, come ad esempio le gare d’appalto, al fine di evitare inutili sprechi di denaro da parte della pubblica amministrazione.
Rientrano nella fattispecie tutelata anche le aste immobiliari, sia inerenti a procedure esecutive immobiliari, sia inerenti a procedure fallimentari, le quali prevedono un iter dettagliatamente elaborato, e volto a consentire la vendita del bene ad un valore pressoché consono a quello di mercato. Si parla, a tal proposito, di turbativa d’asta immobiliare.
Ricompresa nella fattispecie criminosa è anche la “licitazione privata”, ossia quel sistema di selezione del contraente, caratterizzato dal fatto che la Pubblica Amministrazione indice una gara aperta solamente a soggetti determinati, preselezionati dalla stessa, in quanto in possesso di requisiti o caratteristiche peculiari.
Resta fuori dall’ambito di applicazione del reato di turbativa d’asta ex art. 353 c.p. il caso in cui la pubblica amministrazione proceda mediante attività negoziale, secondo le norme di diritto privato.
La tutela che si vuole perseguire punendo il reato di turbativa d’asta è da considerarsi in capo a più soggetti: si sanziona il fatto criminoso al fine di proteggere il soggetto privato, l’impresa partecipante all’asta ovvero la Pubblica Amministrazione, dalla compromissione della regolare procedura di esecuzione della gara.

Come specificato nei paragrafi seguenti, resta fuori dalla turbativa d’asta , il caso di chi altera il “procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione“. Tale ipotesi è sanzionata all’art. 353 bis del codice penale, rubricato “Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente”.

QUALI SONO GLI ELEMENTI DEL REATO DI TURBATIVA D’ASTA

Sotto il profilo dell’agente, il reato di turbativa d’asta rientra nella categoria dei reati comuni, ossia può essere compiuto da un qualsivoglia cittadino, a differenza dei reati cosiddetti “propri”, i quali possono essere commessi esclusivamente da soggetti qualificati. A tal proposito, occorre notare che l’ipotesi indicata al comma 2 del’art. 353 cod. pen. , cioè quella del reato commesso da “persona preposta dalla legge o dall’Autorità agli incanti o alle licitazioni suddette”, è interpretata come circostanza aggravante e non come autonoma fattispecie del reato di turbativa d’asta (il che ha notevoli conseguenze pratiche, sul piano del calcolo della pena che potrebbe essere inflitta).
Può commettere il reato anche chi non partecipa all’asta, ma ne turba comunque il regolare svolgimento. La Corte di Cassazione, con sentenza n.57251/2917, ha stabilito che integra il reato di turbativa d’asta “ la collusione tra il preposto alla gara ed uno dei concorrenti, per effetto della quale il primo fornisca al secondo suggerimenti e consigli ai fini della determinazione del contenuto dell’offerta da presentare”.
Sul piano della condotta, la turbativa d’asta nel significato estrapolabile dall’articolo 353 del Codice Penale si configura quale fattispecie di reato a forma vincolata, deducibile dalla disposizione di cui al primo comma dell’articolo sopra menzionato, per il quale il comportamento delittuoso deve essere caratterizzato: “[..] con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti [..]”.
Il significato di mezzo fraudolento è assai ampio. Stando a quando stabilito dalla Sentenza n.42770/2014 della Corte di Cassazione, per mezzo fraudolento in tema di turbativa d’asta è da intendersi: “qualsiasi attività ingannevole che, diversa dalle condotte tipiche descritte dalla norma incriminatrice, sia idonea ad alterare il funzionamento della gara, anche attraverso anomalie procedimentali, e a pregiudicare l’effettività della libera concorrenza, la quale presuppone la possibilità per tutti gli interessati di determinarsi sulla base di un corretto quadro informativo”.
Sotto il profilo dell’evento, il reato di turbativa d’asta si annovera tra i cosiddetti reati di pericolo: si realizza indipendentemente dall’esito finale della gara pubblica, essendo sufficiente che si verifichi la sola impossibilità di uno svolgimento regolare. Ad includere definitivamente la turbativa d’asta tra i reati di pericolo è intervenuta la Corte di Cassazione con sentenza n.12821/2013: “Il reato di turbata libertà degli incanti è un reato di pericolo che si configura non solo nel caso di danno effettivo, ma anche nel caso di danno mediato e potenziale, non occorrendo l’effettivo conseguimento del risultato perseguito dagli autori dell’illecito, ma la semplice idoneità degli atti ad influenzare l’andamento della gara”.
In quanto all’elemento soggettivo, il reato di turbativa d’asta richiede il dolo generico, ossia la coscienza e volontà di alterare il regolare svolgimento della gara. Non è invece necessario il fine di trarre un vantaggio economico.

QUALI SONO ALCUNI ESEMPI DI TURBATIVA D’ASTA

Il reato di turbativa d’asta è una fattispecie alquanto frequente, soprattutto in occasione di gare d’appalto indette dalla pubblica amministrazione, ovvero nel caso della turbativa d’asta immobiliare nelle procedure esecutive immobiliari o fallimentari.
Può ad esempio accadere che, soprattutto in occasione di appalti pubblici, le imprese partecipanti (che dovrebbero essere normalmente in concorrenza tra di loro) stipulino preventivamente tra di loro un patto, a discapito del committente acquirente, per alzare il prezzo di vendita dei beni o servizi oggetto dell’asta. Tale “cartello” potrebbe assumere i connotati del reato di turbativa d’asta, e come tale punibile penalmente.
Come è intuibile, minore è il numero degli offerenti partecipanti, maggiore è il rischio di tale accordo.
Altra ipotesi di turbativa di asta si ha quando i concorrenti si accordano preliminarmente su chi, tra di loro, è destinato ad aggiudicarsi l’asta, eventualmente dividendo il guadagno con gli altri partecipanti.
Un’ulteriore ipotesi di turbativa d’asta si può delineare nella concessione di appalti frazionati artificiosamente, in modo da poter ricorrere all’affidamento diretto, in luogo della procedura di asta pubblica.
La turbativa d’asta si verifica anche allorquando più imprese o soggetti privati si accordino segretamente e preliminarmente, al fine di rendere più appetibile il prezzo dei beni ovvero dei servizi battuti ad un’asta pubblica, nonché ogniqualvolta si verifichino atteggiamenti finalizzati a corrompere o persuadere i partecipanti alla vendita affinché non presentino offerte volte all’acquisto del bene.
Altro caso in cui potrebbe essere riconosciuto il reato di turbativa d’asta è quello della turbativa d’asta immobiliare, che ricorre quando un privato si aggiudica per più volte un immobile oggetto di vendita disposta dal Tribunale, senza poi pagarne il saldo prezzo.

QUALI SONO LE CONSEGUENZE PENALI DEL REATO DI TURBATIVA D’ASTA

L’articolo 353 del Codice Penale stabilisce quelle che sono le sanzioni previste per il reato di turbativa d’asta, al fine di tutelare la libera concorrenza e garantire il principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione, di cui è fatta menzione all’articolo 97 Costituzione.
La fattispecie “base” è punita con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da 103 Euro a 1.032 Euro, ex comma primo dell’articolo 353 del Codice Penale.
Come detto, il secondo comma del suddetto articolo individua una circostanza aggravante: la pena prevista per il reato di turbativa d’asta è soggetta ad aumento nell’ipotesi in cui il colpevole “sia una persona preposta dalla legge o dall’Autorità agli incanti o alle licitazioni suddette”; in tal caso la reclusione varia da un minimo di un anno ad un massimo di cinque e la multa viaria da un minimo di Euro 516 ad un massimo di Euro 2.065.
Al contrario, un’attenuante in materia di turbativa d’asta è rintracciabile al comma terzo del medesimo articolo, il quale prevede che le pene stabilite precedentemente siano ridotte della metà, nelle ipotesi di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale o da una persona legalmente autorizzata.
La turbativa d’asta nel significato giuridico che assume è qualificabile quale reato di elevata gravità. La cornice edittale esclude, ad esempio, la possibilità di ricorrere all’estinzione del reato per l’esito positivo della messa alla prova ex art. 168 bis codice penale.

QUALI SONO LE CONSEGUENZE CIVILI DELLA TURBATIVA D’ASTA

La turbativa d’asta, qualificandosi quale un illecito penale, produce conseguenze giuridiche non solo in sede di procedimento penale bensì anche in ambito privatistico e risarcitorio.
In primo luogo, alla condanna consegue la pena accessoria ex articolo 32 quater del Codice Penale, della incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione. Al colpevole del reato di turbativa d’asta di cui all’articolo 353 del codice penale commesso in danno o a vantaggio di un’attività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa, è fatto divieto di “concludere contratti con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio” ex art. 32 ter cod. pen. per un periodo che può essere stabilito dal giudice da un anno a cinque anni. E’ questa una pena accessoria, da sommarsi alla sanzione prevista dal Codice Penale, applicata dal giudice in fase di sentenza, con il solo scopo di impedire di istaurare un qualsiasi rapporto contrattuale tra il reo e la Pubblica Amministrazione, a seguito della condotta tenuta precedentemente volta alla lesione di interessi di rilievo per lo Stato.

QUALE DANNO È RISARCIBILE A SEGUITO DI UNA TURBATIVA D’ASTA

Analizzando la fattispecie di turbativa d’asta nel significato dettato dall’articolo 353 del Codice Penale, la commissione di tale fatto illecito potrebbe comportare l’obbligo del risarcimento del danno di cui all’articolo 2043 del Codice Civile, il quale stabilisce: “Qualunque fatto, doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”, sotto il profilo del danno emergente e del lucro cessante.
Per quanto riguarda il danno emergente, si pensi, ad esempio, al soggetto che, aggiudicatosi l’acquisto di un bene immobile sottoposto ad esecuzione forzata, viene minacciato per non procedere al pagamento del saldo prezzo, perdendo così la cauzione versata.
Anche in aggiunta all’obbligo di pagamento del danno emergente derivante dal reato la turbativa d’asta potrebbe comportare altresì l’onere di provvedere al risarcimento del “lucro cessante” ed in particolare del danno “da perdita di chance” per le imprese partecipanti alla gara. Il danno da perdita di chance richiede tuttavia un onere probatorio particolarmente gravoso, in capo al danneggiato.
Si parla di danno erariale, quando il reato di turbativa d’asta, commesso da un dipendente o funzionario pubblico, abbia costretto la pubblica amministrazione ad una perdita ingiustificata di denaro, oppure ad un mancato conseguimento di incrementi patrimoniali. Si pensi al dipendente pubblico che favorisca una ditta nell’aggiudicazione di una gara d’appalto, a prezzi superiori di quelli che si sarebbero altrimenti ottenuti.
Infine, altra componente del danno da risarcire in conseguenza del reato di turbativa d’asta, potrebbe essere il danno non patrimoniale ex art. 2059 codice civile, in particolare, il cosiddetto “danno di immagine” patito dalla Pubblica Amministrazione.

QUALI SONO LE FORME PIÙ COMUNI DI TURBATIVA D’ASTA

La turbativa d’asta nel significato fin qui analizzato, rimanda all’intenzione di rendere irregolare una gara pubblica, spesso con l’obiettivo di ottenerne un vantaggio economico.
Tale vantaggio può consistere nell’ottenere la fornitura di beni o servizi ad un prezzo particolarmente conveniente. Un esempio classico e lampante di turbativa d’asta, è l’accordo preliminare tra imprese partecipanti circa chi si aggiudicherà il bene venduto durante la gara.
Alcune circostanze possono essere indicative di un preliminare accordo tra i soggetti partecipanti all’asta, al fine di “pilotarne” l’aggiudicazione, e dunque configurare una turbativa d’asta:
– La formulazione di offerte “fittizie”, presentate al solo fine di occultare un precedente accordo in base al quale si è già stabilito l’aggiudicatario dell’asta. La natura fittizia può essere desunta dal fatto che si tratta di offerte eccessivamente sfavorevoli allo stesso proponente, che in condizioni di normale concorrenza, non sarebbero state possibili;
– La mancanza presentazione di offerte ovvero il ritiro di quelle precedentemente avanzate così da avvantaggiare il vincitore definito precedentemente tramite accordo tra i soggetti interessati;
– La rotazione delle offerte, la quale prevede che i partecipanti si accordino preventivamente affinché, a turno, ciascuno di questi risulti essere il vincitore della gara pubblica.
Queste rappresentano solo alcune delle modalità più diffuse, tuttavia esistono numerose forme con cui il reato di turbativa d’asta può essere rilevato.

COME PREVENIRE IL REATO DI TURBATIVA D’ASTA DURANTE LE GARE PUBBLICHE

Prevenire una turbativa d’asta è alquanto difficoltoso ma non impossibile qualora si presti particolare attenzione a specifici aspetti determinanti la gara. Le Pubbliche Amministrazioni coinvolte nella gestione della gara pubblica hanno la facoltà di adottare molteplici iniziative volte a garantire e far rispettare un regolare svolgimento della stessa, nonché per promuovere una leale e corretta concorrenza:
– Acquisire le maggiori informazioni possibili circa il valore di mercato del bene ovvero la presenza sul territorio dei servizi oggetto della gara così da ottenere una stima adeguata;
– Elaborare un bando che permetta una vasta partecipazione di imprese o soggetti, incentivandone così la concorrenza;
– Gestire con particolare minuziosità le informazioni ottenute circa i partecipanti alla gara al fine di ridurre le comunicazioni tra i soggetti. A tal proposito, la Cassazione ha precisato: “Il collegamento tra società partecipanti alla gara costituisce solo un elemento indiziario al quale deve aggiungersi la prova che dietro la costituzione di imprese apparentemente distinte sia celato un unico centro decisionale di offerte coordinate oppure che le imprese abbiano presentato offerte concordate proprio grazie al rapporto di collegamento”.
– Infine, la turbativa d’asta può essere prevenuta e combattuta mediante un’adeguata formazione e preparazione in relazione alla concorrenza nelle gare pubbliche, favorendo una sorveglianza scrupolosa sulla presentazione delle offerte.

COME DEVONO COMPORTARSI I FUNZIONARI PREPOSTI ALLA GARA PUBBLICA NELL’EVENTUALITÀ SOSPETTINO DI TURBATIVA D’ASTA

Stando a quando stabilito dalla sentenza n.7272/2018 del Tar Lazio, i fondati sospetti circa l’esistenza del reato di turbativa d’asta di cui all’articolo 353 del Codice Penale rendono legittima la facoltà in capo all’amministrazione competente di provvedere all’annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara, anche in assenza di sentenza penale passata in giudicato, poiché la gara in questione non si è tenuta secondo il regolare svolgimento previsto dalla legge.
L’interpretazione fornita dal Tar Lazio richiama l’orientamento esplicitato precedentemente dal Tar Campania con l’emanazione della sentenza n.76/2005, la quale: “la presenza di fondati sospetti in ordine alla sussistenza della turbativa d’asta ex art. 353 c.p., costituisce presupposto sufficiente a giustificare l’annullamento in autotutela degli atti di gara da parte della stazione appaltante”. La giurisprudenza è dunque concorde nel ritenere che i fondati sospetti circa una turbativa d’asta, siano sufficienti ad annullare la gara pubblica.
Qualora i funzionari preposti alla gara pubblica sospettassero il reato di turbativa d’asta nel significato precisato, dovrebbero adottare una serie di provvedimenti volti all’accertamento e, conseguentemente, alla repressione dell’illecito in questione; in particolar modo, quello di contattare l’autorità garante della concorrenza e l’ufficio legale interno dell’organo preposto allo svolgimento della gara.

CHE COS’È IL TENTATIVO DI TURBATIVA D’ASTA

Il tentativo di reato si configura ogniqualvolta la condotta prevista dalla fattispecie sia stata posta in essere, almeno parzialmente, ma senza che l’evento si sia concretizzato, per circostanze non riconducibili alla volontà del soggetto colpevole.
In base all’articolo 56 del Codice Penale: “Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica”.
Il tentativo, all’interno del nostro ordinamento, non riveste una circostanza attenuante bensì si identifica quale fattispecie indipendente, seppur punita con sanzioni meno onerose rispetto a quelle previste per la consumazione del rispettivo reato. “Il colpevole del delitto tentato è punito: [..] con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi”, ex articolo 56 Codice Penale comma secondo.
Il tentativo di reato di turbativa d’asta si consuma, ad esempio, nel momento in cui un soggetto proponga ad un concorrente di compromettere la regolarità della gara pubblica in cambio di una controprestazione, senza che questo accetti la proposta. Oppure anche in caso in cui la proposta venga accettata, ma non venga messa in pratica.
Tuttavia, il tentativo di turbativa d’asta non può qualificarsi prima del momento di pubblicazione del bando di gara (o nel caso della turbativa d’asta immobiliare, della pubblicazione dell’avviso di vendita) in quanto, in caso contrario, verrebbe meno il presupposto oggettivo per la realizzazione delle condotte di cui all’articolo 353 del Codice Penale.
È dunque obbligatorio, per poter parlare di tentata turbativa d’asta nel significato analizzato, che le condotte illecite siano state finalizzate inequivocabilmente a influenzare il corretto svolgimento di una gara, allorché ne fosse iniziata la procedura.

NEL REATO DI TURBATIVA D’ASTA LA PRESCRIZIONE COME SI CALCOLA

La prescrizione è un istituto giuridico, volto ad evitare che gli effetti giuridici di una determinata condotta si protraggano eccessivamente a lungo nel corso del tempo.
Accertata la prescrizione, il giudice emette una sentenza di non doversi procedere per l’estinzione del reato.
Alla stregua degli altri illeciti penali, anche per la turbativa d’asta la prescrizione è disciplinata dall’articolo 157 del Codice Penale, il quale esplicita: “La prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione, ancorché puniti con la sola pena pecuniaria”.
Quindi, essendo stabilita in cinque anni la durata massima della reclusione nel caso del reato di turbativa d’asta la prescrizione è di sei anni.
Per la turbativa d’asta la prescrizione deve essere calcolata anche alla luce delle cause di sospensione e di interruzione, ex art. 159 e 160 del Codice Penale.
L’interruzione determina l’azzeramento del termine di prescrizione, che deve essere nuovamente calcolato dall’inizio. Ma nel caso del reato di turbativa d’asta la prescrizione, anche al lordo delle cause di interruzione, ha una durata massima di 7 anni e di 6 mesi: l’art. 161 comma 2 cod. pen. stabilisce infatti che, di regola, l’interruzione della prescrizione non può comportare l’aumento di più di un quarto del tempo necessario a prescrivere (cioè, di 6 anni, come visto sopra).
La sospensione determina invece un “congelamento” del decorso del termine, al verificarsi di una delle cause indicate all’art. 159 codice penale. Cessata la causa, la prescrizione riprende a decorrere da dove si era interrotta.
Ad esempio, quando si procede per il reato di turbativa d’asta la prescrizione è sospesa a causa dell’assenza dell’imputato ex art. 420 quater codice procedura penale, oppure nel caso di legittimo impedimento delle parti o dei difensori.
Gli articoli 159 e 160 codice penale sono stati recentemente riformulati dalla legge 3/2019. In particolare, la c.d. “riforma Bonafede” ha introdotto la sospensione del termine di prescrizione, dalla sentenza di primo grado (o dal decreto penale) fino al momento dell’esecutività della sentenza che definisce il giudizio.
Ne consegue che dopo la sentenza di primo grado, per il reato di turbativa d’asta la prescrizione è, di fatto, impossibile.

TURBATIVA D’ASTA E PRESCRIZIONE: QUALI SONO GLI EFFETTI

In un procedimento penale per il reato di turbativa d’asta la prescrizione è dichiarata dal giudice con sentenza di “non doversi procedere”.
Ciò significa che l’imputato non è né colpevole né innocente: al giudice è precluso l’accertamento nel merito sulla sua colpevolezza.
La sentenza di non doversi procedere non estingue il diritto al risarcimento a favore del danneggiato dal reato.
La declaratoria di prescrizione è una scelta dell’imputato, che potrebbe anche rinunciarvi, per ottenere una sentenza di assoluzione nel merito.

QUAL È LA DIFFERENZA TRA LA TURBATIVA D’ASTA EX ART. 353 DEL CODICE PENALE E IL REATO EX ART. 353 BIS:

Come descritto nei paragrafi precedenti, la turbativa d’asta si configura quale reato e come tale punito secondo le disposizioni contenute all’interno dell’articolo 353 del Codice Penale.
Affinché si realizzi, il reato di turbativa d’asta presuppone l’esistenza di una gara pubblica che sia procedimentalizzata: si parla, ad esempio, di turbativa d’asta immobiliare solamente alla luce di un procedimento di esecuzione immobiliare o fallimentare, per il quale sia stato pubblicato l’avviso di vendita.
Alla luce delle delucidazioni circa la turbativa d’asta nel significato analizzato, è da ritenere che la gara costituisca, in concreto, il necessario presupposto per la commissione del reato.
Nel 2010 è stato introdotto l’articolo 353-bis del Codice Penale, disciplinante l’istituto della turbata libertà del procedimento di scelta del contraente.
La disposizione in questione è volta punire tutte quelle condotte, analoghe a quelle delineate all’articolo 353 del Codice Penale, che tuttavia devono essere commesse con il chiaro intento di turbare non lo svolgimento della gara, ma il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando.
È chiara la differenza con il reato di turbativa d’asta nel significato di cui all’articolo 353 del Codice Penale, dal momento in cui ai sensi dell’art. 353 bis codice penale la condotta si manifesta ancora prima che la gara pubblica abbia avuto inizio.
In altre parole, nell’ipotesi di turbativa d’asta di cui all’articolo 353 del Codice Penale, è necessaria l’esistenza di una gara che sia già iniziata, almeno nella sua fase prodromica della pubblicazione del bando o dell’avviso di vendita; mentre nel caso di cui all’articolo 353 bis del Codice Penale la consumazione del reato è anticipata, alla fase amministrativa che precede la pubblicazione del bando.
Il bene giuridico tutelato dalle due disposizioni di legge è il medesimo, giacché la ratio risiede nell’intenzione di garantire la massima regolarità e correttezza dello svolgimento di una gara pubblica, nonché la libertà contrattuale della Pubblica Amministrazione.

COSA SONO GLI APPALTI FRAZIONATI

Il frazionamento in lotti degli appalti è disciplinato dall’articolo 51 del D.Lgs. n.50/2016 e ha come fine ultimo quello di favorire le piccole e medie imprese che intendono accedere agli appalti pubblici.
Il medesimo articolo sopra indicato stabilisce: “Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti”. La disposizione qui contenuta è un chiaro richiamo al divieto di turbativa d’asta, istituto ampiamente analizzato nei paragrafi precedenti.
Gli appalti frazionati circoscrivono dunque la discrezionalità delle stazioni appaltanti, le quali hanno la facoltà di procedere al frazionamento come stabilito dall’articolo 2 al comma 1-bis del D.Lgs.163/2006: “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti”.
La facoltà in capo alle stazioni appaltanti di procedere alla suddivisione in appalti frazionati è subordinata alla divisibilità dei lavori, dei servizi ovvero delle forniture. Le stazioni appaltanti possono anche, allorché sia esplicitamente specificato nel bando, decidere di porre un limite al numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un unico offerente.
Gli appalti frazionati, ad ogni modo, non devono violare il divieto di frazionamento artificioso di cui all’articolo 29 comma quattro del Codice degli Appalti, effettuato con il chiaro intento di compromettere il regolare svolgimento di una gara pubblica, mettendo in atto una turbativa d’asta.

QUANDO GLI APPALTI FRAZIONATI COSTITUISCONO TURBATIVA D’ASTA

Quando si parla di appalti frazionati, ci si riferisce alla suddivisione di un unico appalto, di valore pari o superiore alla soglia comunitaria, in lotti di valore inferiore, che verrebbero in seguito aggiudicati con procedure meno restringenti e competitive.
Gli appalti frazionati, pur di per sé legittimi, possono costituire una base per una turbativa d’asta allorché il frazionamento avvenga in maniera artificiosa, e con il chiaro intento di garantire la concessione degli stessi a soggetti ovvero imprese predeterminate.
Inoltre, a seguito del frazionamento artificioso degli appalti, il responsabile del procedimento potrebbe rispondere del reato di abuso d’ufficio di cui all’articolo 323 del Codice Penale, come rimarcato dalla sentenza n. 26610/2018 della Corte di Cassazione.

COS’È LA TURBATIVA D’ASTA IMMOBILIARE

Oltre che in materia d’appalti pubblici, la turbativa d’asta può facilmente verificarsi in occasione delle aste immobiliari all’interno di procedure esecutive o fallimentari; in tal caso è definita turbativa d’asta immobiliare, al fine di specificare il settore interessato.
L’asta immobiliare è un procedimento con il quale, all’esito di un pignoramento immobiliare, le pretese dei creditori nei confronti del debitore inadempiente vengono soddisfatte, mediante la vendita dei diritti reali immobiliare di quest’ultimo.
Alla stregua di quanto approfondito nei paragrafi precedenti, rispondono di turbativa d’asta immobiliare i soggetti che si servono di mezzi fraudolenti quali tramite raggiri, promesse o minacce per “pilotare” l’esito dell’asta immobiliare.
Ad esempio, per acquistare l’immobile ad un prezzo nettamente inferiore rispetto a quello di mercato, il “colpevole” potrebbe impedire la presentazione di offerte da parte di altri interessati.
Oppure, al contrario, un soggetto interessato a vendere l’immobile al prezzo più alto possibile, potrebbe presentare offerte “fittizie” in modo da rendere più alti i rilanci in fase di gara.
Il reato di turbativa d’asta immobiliare è soggetto alle stesse sanzioni previste dall’articolo 353 del Codice Penale.
Al fine di evitare comportamenti di turbativa d’asta immobiliare, l’art. 586 comma 1 cod. proc. civ., come modificato dall’ dall’art. 19-bis, D.L. 13 maggio 1991, n. 152, in tema di lotta alla criminalità organizzata, trasparenza e buon andamento dell’attività amministrativa, stabilisce che “Avvenuto il versamento del prezzo, il giudice dell’esecuzione può sospendere la vendita quando ritiene che il prezzo offerto sia notevolmente inferiore a quello giusto, ovvero pronunciare decreto col quale trasferisce all’aggiudicatario il bene espropriato, ripetendo la descrizione contenuta nell’ordinanza che dispone la vendita e ordinando che si cancellino le trascrizioni dei pignoramenti e le iscrizioni ipotecarie, se queste ultime non si riferiscono ad obbligazioni assuntesi dall’aggiudicatario a norma dell’articolo 508. Il giudice con il decreto ordina anche la cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie successive alla trascrizione del pignoramento”. Secondo la Suprema Corte (sentenza n. 1612/2012), ravvisata una differenza tra il “giusto prezzo” ed il prezzo di aggiudicazione, ne consegue “ai fini della sospensione, che la differenza tra le due valutazioni debba evidenziarsi in termini di notevole inferiorità, secondo criteri da adottarsi di volta in volta in relazione al caso concreto, nel quadro della esigenza di contrasto alla illegalità”.
Per maggiori informazioni su come comprare un immobile all’asta, potete consultare i nostri articoli a questo indirizzo e a questo indirizzo.

QUANDO SI CONFIGURA, IN CONCRETO, UNA TURBATIVA D’ASTA IMMOBILIARE

Secondo la Cassazione nella sentenza n. 28388/2017 “Il reato di cui all’art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti) può essere costituito anche da condotte poste in essere successivamente alla chiusura dell’asta indetta nell’ambito di una procedura di esecuzione immobiliare, quando ancora non sia intervenuto il definitivo trasferimento della proprietà dell’immobile all’aggiudicatario, con il quale soltanto può ritenersi conclusa la procedura di “gara” alla quale espressamente si riferisce la norma incriminatrice”. In particolare, la Suprema Corte ha riconosciuto il reato di turbativa d’asta immobiliare, oltre che il reato di estorsione, nel comportamento dell’aggiudicatario che, successivamente all’udienza di vendita, ha richiesto al debitore esecutato una cifra di denaro per non procedere al pagamento del saldo prezzo. In questo modo, infatti, sarebbe stata fissata una ulteriore udienza di vendita con la riduzione del prezzo base. “Una tale rinuncia non può costituire oggetto di lecita contrattazione tra le parti, riconducibile all’esercizio di autonomia negoziale, essendo un accordo “contra ius” per illiceità della causa, stante lo sviamento della finalità tipica del procedimento di vendita e la contrarietà a norme imperative, quali gli artt. 41, comma secondo, Cost, che prevede l’utilità sociale quale limite all’autonomia negoziale e 111 Cost., che sancisce l’interesse dello Stato alla celere definizione dei procedimenti giudiziari”.
Il reato di turbativa d’asta immobiliare è stato riconosciuto dalla Cassazione nella sentenza n. 9671/2014 anche nel comportamento dell’esecutato, che prima della data dell’udienza di vendita aveva offerto ad altro soggetto la restituzione del prezzo da lui versato a titolo di cauzione, allo scopo che l’asta andasse deserta.
La turbativa d’asta immobiliare è poi ammissibile anche all’interno di una procedura fallimentare: secondo la Cassazione (sentenza n. 45434/2019 ) la procedura di asta immobiliare per la vendita dei beni ricompresi nell’ambito del giudizio fallimentare, rientra comunque nella tutala dell’art. 353 codice penale.

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