sottrazione minorenni e sottrazione di minore

La sottrazione del minore

Avvocato Berti
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In sintesi

Nel codice penale italiano, la sottrazione di minorenni è disciplinata agli artt. 573, 574 e 574 bis cod. pen. (Libro II, Titolo XI “Dei delitti contro la famiglia”, Capo IV “Dei delitti contro l’assistenza familiare”). L’apparato normativo che analizzeremo mira a tutelare da un lato la responsabilità genitoriale e dall’altro, il diritto del minore di vivere nel proprio ambiente familiare. In altre parole, le scelte del minore devono poter essere sottoposte al vaglio dei genitori (o del tutore….) onde evitare che una insufficiente maturità, connessa all’età, possa spingerlo ad adottare decisioni che potrebbero pregiudicare la sua vita futura.

Le ipotesi di sottrazioni di minorenni sono diversamente punite in base all’età del minore (infra o ultra quattordicenne) ed in base al suo consenso. I reati possono essere inoltre circostanziati dal fine di libidine (aggravante) o di matrimonio (attenuante) della sottrazione di minori.

La tutela riconosciuta a tali fattispecie risponde a principi internazionali in materia di diritti dei minori (di cui agli artt. 8, 9 Convenzione sui diritti del fanciullo, nonché all’art. 24 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea).

Spesso si parla di sottrazione di minorenni da parte di genitori che sono in fase di separazione o divorzio, non solo nel caso-limite in cui il minore venga condotto all’estero (ipotesi prevista dall’art. 574 bis cod. pen.), ma anche qualora il genitore collocatario proibisca o ostacoli il diritto di visita dell’altro, o comunque ne impedisca il consolidamento del rapporto affettivo.

In taluni casi, tuttavia, non si configura il reato de quo, ma quello previsto dall’art. 388 cod. pen.  che sanziona l’inadempimento del provvedimento del giudice sulle condizioni di visita del figlio, da parte dei genitori. La linea di confine sta nel valutare se viene o meno impedito l’effettivo esercizio della responsabilità genitoriale (e nello specifico il diritto-dovere di custodia e vigilanza).

QUANDO SI CONFIGURA IL REATO DI SOTTRAZIONE DI MINORE?

Il reato di sottrazione di minore si può configurare quando

  • il minore infraquattordicenne viene allontanato o non restituito al genitore, al tutore, al curatore, o a chi ne abbia la vigilanza o la custodia (art. 574 comma 1 c.p.), a prescindere dal consenso del minore;
  • il minore ultraquattordicenne venga allontanato o non restituito, senza il suo consenso, per un fine diverso da quello di matrimonio o di libidine (art. 574 comma 2 c.p.)
  • il minore ultraquattordicenne venga sottratto o non restituito, col suo consenso (art. 573 cod. pen.)
  • il minore venga condotto all’estero contro la volontà del genitore o tutore, impedendo l’esercizio della responsabilità genitoriale (art. 574 bis c.p.)

Analizzando le fattispecie, si possono individuare caratteri comuni.

Si tratta di reati comuni, ciò vuol dire che possono essere commessi sia da uno dei genitori che da chiunque altro soggetto. Il minore assume il ruolo non di persona offesa (quale è invece il genitore o il tutore, quali titolari del bene giuridico tutelato), ma di coautore del reato.

La condotta consiste nell’allontanare il minore da chi ne ha la vigilanza o la custodia e/o nel trattenerlo, in modo tale da rendere impossibile l’esercizio della responsabilità genitoriale, e non meramente interferire con essa (Cass. Pen. Sez. 6, Sentenza n. 7292 del 02/05/2000). La sottrazione deve protrarsi per un periodo di tempo (Cass. Pen. Sez. 3, Sentenza n. 49579 del 27/10/2015) e diventa giuridicamente rilevante quando, sia per le modalità della condotta, che per le modalità con cui viene esercitata la custodia, questa diventa impossibile ed il minore viene di fatto escluso dalla sfera di controllo dell’adulto. Al fine di inquadrare la condotta rilevante, occorre quindi fare riferimento alle particolari condizioni di ambiente, di abitudini e di consuetudini morali in cui il minore vive e al modo col quale la vigilanza viene esercitata

L’elemento soggettivo (dolo generico) richiede, ancor prima della volontà di sottrarre il minore, che l’agente conosca l’età del minore, la posizione di garanzia dell’adulto (responsabilità genitoriale, tutela, curatela…), ed il suo dissenso, che può essere anche implicito.

Il dissenso dell’adulto può essere presunto, ma deve formare oggetto di un accertamento “in concreto”, con riferimento ad inequivoci elementi obbiettivi, quali le particolari condizioni di ambiente, di abitudini, di consuetudini morali in cui il minore vive ed il modo col quale la vigilanza sullo stesso viene esercitata, oltre naturalmente ad eventuali specifici e peculiari comportamenti dei titolari della detta potestà genitoriale, incompatibili con una volontà consenziente (Cass. Pen. Sez. 3, Sentenza n. 1032 del 29/10/1996). Il giudice deve, in altri termini, accertare se al minore sia stata consentita una libertà di spostamenti e di movimenti, tale da far ritenere che i genitori abbiano omesso di controllare convenientemente e che l’agente non abbia quindi agito con la coscienza di sottrarlo a tale sfera di vigilanza ma per altri diversi fini, giuridicamente irrilevanti (Cass. Pen. Sez. 6, Sentenza n. 10834 del 18/06/1976).

Al contrario, la volontà del minore rileva solamente se egli abbia già compiuto 14 anni.

COSA ACCADE SE UN PADRE NON RIPORTA IL FIGLIO DALLA MADRE?

Commette reato il padre che non rispetta gli orari di visita del figlio minorenne? Quando si può parlare di sottrazione di minorenni da parte del genitore?

Sul punto è intervenuta la Cassazione. Pur compiendo un fatto penalmente rilevante, il genitore che tarda nel riportare il figlio nella casa ove vive con il genitore collocatario, non sempre commette il reato di sottrazione di minore, ma più spesso realizza quello di inadempimento doloso all’ordine del giudice ex art. 388 cod. pen. di cui abbiamo parlato in questo articolo.

In particolare, il ritardo o anche il rifiuto di consegna di un minore da parte di uno dei genitori all’altro, non integra il reato di sottrazione di minorenni se il trattenimento sia stato limitato a poche ore (Cass. Pen. sez. 6, Sentenza n. 8076 del 28/02/2012).

Così come non sussiste il reato ex art. 574 c.p. quando un minore viene trattenuto per più giorni da un genitore in violazione del provvedimento giudiziario di affidamento, ma senza impedire all’altro genitore di incontrarlo quotidianamente (Cass. pen. Sez. 6, Sentenza n. 22911 del 19/02/2013).

Invece integra il reato la condotta del genitore (non affidatario) che porta la figlia per un periodo di circa quindici giorni in una località ignota genitore affidatario in via esclusiva, interrompendo ogni contatto tra quest’ultimo e la figlia (Cass. Pen. Sez. 5, Sentenza n. 28561 del 28/03/2018).

Ancora, sussiste il reato di sottrazione di minore se il genitore sottrae il figlio alla nonna, cui era stato temporaneamente affidato dall’altro genitore, e lo trattiene per alcuni giorni presso la sua abitazione, anche dopo il ritorno della madre, così imponendo a questa di visitare il figlio a casa sua (Cass. Pen. Sez. 5, Sentenza n. 41658 del 14/03/2016).

QUAL È LA DIFFERENZA TRA IL REATO DI SOTTRAZIONE DI MINORE E LA MANCATA ESECUZIONE DOLOSA DI UN PROVVEDIMENTO DEL GIUDICE?

Le norme di cui agli artt. 388 e 574 cod. pen., che prevedono rispettivamente il reato di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice e quello di sottrazione di minorenne, non danno luogo ad un concorso di norme (in rapporto di genus/species), poichè il primo reato è caratterizzato dalla elusione di un provvedimento del giudice, mentre il secondo è qualificato da un’incidenza su un rapporto di cui il minore è parte e che si collega alla responsabilità genitoriale (o ad altre situazioni particolari). (Cass. Pen. Sez. 6, Sentenza n. 33989 del 11/06/2015)

Il reato di cui all’art 388 cod. pen. richiede che vi sia un provvedimento del giudice, sia esso una sentenza, un’ordinanza, un decreto che disponga per minori. Se l’agente non ottempera a particolari disposizioni del giudice, ad esempio sulla frequenza, sulla durata e sulle modalità delle visite consentite al genitore non affidatario, deve configurarsi il delitto di mancata esecuzione dolosa del provvedimento del giudice.

Se, invece, la condotta di uno dei coniugi porta ad una globale sottrazione del minore alla vigilanza del coniuge affidatario, così da impedirgli non solo la funzione educativa ed i poteri insiti nell’affidamento, ma da rendergli impossibile quell’ufficio che gli è stato conferito dall’ordinamento nell’interesse del minore e della società, in tal caso ricorre il reato di cui all’articolo 574 cod. pen. (Cass., sent., 30 agosto 2022, n. 32005).

È quindi possibile che una stessa condotta violi sia l’art. 388 cod. pen. che il reato di sottrazione di minore.

COSA FARE SE LA MADRE NON FA VEDERE I FIGLI AL PADRE?

Recentemente la Cassazione ha precisato che il reato di sottrazione di minore si realizza anche in assenza di coercizione assoluta, mediante una condotta semplicemente rivolta a ostacolare gli incontri del figlio con il padre. Quindi, per integrare il reato in esame potrebbe bastare una condotta volta a creare ostacoli “che non abbiano carattere e durata meramente simbolica … che impediscano la coltivazione di un rapporto stabile e continuativo tra il figlio e un genitore” (Cass., sent., 30 agosto 2022, n. 32005).

Ad esempio, commette il reato di sottrazione di minori la madre che si allontana dal domicilio stabilito trasferendo la residenza del figlio minore in altro comune, quando da tale comportamento deriva un impedimento per l’esercizio delle diverse manifestazioni della responsabilità del padre (Cass. Pen. Sez. 6, Sentenza n. 33452 del 08/05/2014).

Oltre al rilievo penale, il genitore che impedisce od ostacola il diritto di visita, commette un illecito civile, sanzionabile anche con la revoca dell’affidamento, salvo che ciò sia giustificato, come statuito dalla cassazione:

  • per sottrarre i minori ad un potenziale pericolo che deriverebbe dalla visita del genitore, ad esempio quando abbia un comportamento violento, o sia affetto da gravi problemi psichici o psichiatrici, versi in uno stato di tossicodipendenza o alcolismo, sia stato condannato per gravi reati, ecc…;
  • la circostanza è sopravvenuta e ha natura transitoria (Cass. 3 giugno 2014, n. 36406; Cass. 3 giugno 2014, n. 32440; Cass. pen. 9 gennaio 2004, n. 17691).

In tutti gli altri casi, per sospendere l’attività di visita da parte del padre è sempre necessario un provvedimento del giudice.

COSA SI RISCHIA PER SOTTRAZIONE DI MINORI?

L’ipotesi di sottrazione col consenso del minore prevede la pena base della reclusione fino a due anni. La pena è:

  • aumentata fino ad un terzo se il fatto è commesso per fine di libidine.
  • diminuita fino ad un terzo se il fatto è commesso per il fine del matrimonio.

Invece si applica la reclusione da sei mesi a tre anni se il minore ultraquattordicenne e consenziente viene condotto o trattenuto all’estero.

Per la sottrazione non consensuale di minorenni, la pena base è:

  • la reclusione da uno a tre anni.
  • la reclusione da uno a quattro anni se il minore viene condotto o trattenuto all’estero.

Una condanna per sottrazione di minorenni non inferiore a cinque anni può comportare la pena accessoria della sospensione dell’esercizio della responsabilità genitoriale (art. 32 cod. pen.), per tutto il periodo della pena principale.

La pena accessoria viene sempre applicata per un periodo di tempo pari al doppio della pena principale, in caso di condanna per il reato di sottrazione di minori commesso con abuso della responsabilità genitoriale, a prescindere dalla durata della pena principale (art. 34 cod. pen).

A tal proposito, a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 574-bis comma 3 cod. pen. da parte della Corte costituzionale (sentenza n. 102 del 2020), la pena accessoria non consegue automaticamente alla condanna, ma postula la valutazione del giudice, che deve tenere conto, ai fini sia della irrogazione che della durata, dell’evoluzione successiva delle relazioni tra il minore e il genitore autore del reato e dei provvedimenti eventualmente adottati in sede civile, in funzione dell’esigenza di ricerca della soluzione ottimale per il minore (Cass. pen. n. 29672/2020).

COSA ACCADE SE C’È IL CONSENSO DEL BAMBINO NELLA SOTTRAZIONE DI MINORE?

Il consenso del minore all’allontanamento da chi esercita su di lui vigilanza e custodia, rileva solo al compimento del quattordicesimo anno di età.

Ci si riferisce all’ipotesi dell’art. 573 cod pen. secondo cui “Chiunque sottrae un minore, che abbia compiuto gli anni quattordici, col consenso di esso, al genitore esercente la responsabilità genitoriale o al tutore, ovvero lo ritiene contro la volontà del medesimo genitore o tutore, è punito, a querela di questo, con la reclusione fino a due anni”.

Anche in questi casi, il minore pur essendo compartecipe del reato, non è sanzionato.

L’esistenza di un valido consenso segna la linea di confine tra l’art. 573 e l’art. 574 cod. pen. Esso deve essere:

  • prestato da un soggetto capace di intendere e volere,
  • libero (non costretto o indotto da inganno, minaccia o violenza),
  • effettivo, indipendentemente se espresso o tacito. Non è valido il consenso presunto.
sottrazione minorenni

COSA SI INTENDE PER SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DI MINORENNI

L’art. 574 bis cod. pen. disciplina una particolare ipotesi di sottrazione di minorenni, che si connota  per l’elemento specializzante del trasferimento o trattenimento all’estero.

La norma punisce, salvo che la condotta non costituisca un reato più grave (ad esempio il sequestro di persona), chi sottrae un minore dai genitori/dal genitore/dal tutore, portandolo all’estero e trattenendolo lì contro la volontà degli esercenti la responsabilità genitoriale.

In tali casi “sussiste la giurisdizione italiana nel caso di condotta di trattenimento commessa interamente all’estero solo a condizione che la residenza abituale del minore, precedentemente concordata dai genitori, fosse in Italia, sicché questo è il luogo in cui si consuma l’offesa derivante dalla illecita condotta consistente nell’impedimento al genitore di continuare a soddisfare le esigenze fondamentali del figlio e di mantenere con questi la stabilità di rapporto” (Cass. pen. n. 8660/2019).

QUALI SONO LE TUTELE NEI CASI DI SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DI MINORENNI

Il  genitore a cui il minore è stato sotratto e ondotto o trattenuto all’estero, può ricorrere a strumenti di cooperazione tra vari Paesi: sono state stipulate diverse convenzioni e accordi internazionali per consentire il rimpatrio del minore.

Se il minore è stato condotto o è trattenuto in un paese col quale è applicabile  la Convenzione dell’Aia del 1980 occorre contattare l’Autorità Centrale presso il Ministero della Giustizia per avviare la procedura. A tal fine è necessario che:

  • il genitore che agisce sia titolare della responsabilità genitoriale sul minore sottratto;
  • in nessun modo deve essere stato prestato il consenso per l’espatrio del minorenne;
  • il minore non abbia ancora compiuto sedici anni e che non sia il minore stesso ad opporsi al rimpatrio;
  • non sia trascorso più di un anno dalla sottrazione di minore;
  • il rimpatrio non comporti alcun pregiudizio morale o materiale nella sfera giuridica del minore e non sia contrario ai suoi diritti.

Se invece, il paese di destinazione del minore non ha aderito alla Convenzione dell’Aia, l’Autorità Centrale citata non potrà intervenire e, pertanto, sarà necessario ricorrere ad un procedimento giudiziale o amministrativo (in base allo Stato con il quale si deve interagire) da instaurare nel Paese di destinazione.

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