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La separazione in generale

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Cos'è la separazione dei coniugi

Col matrimonio, due persone di diverso sesso e in possesso di una serie di requisiti richiesti dalla legge, costituiscono un nuovo nucleo familiare i cui diritti sono garantiti dalla Costituzione (art. 29: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio). In egual modo, i coniugi sono liberi, in qualsiasi momento, di scogliere il vincolo matrimoniale tramite appositi strumenti previsti dal nostro ordinamento.

L’anticamera dello scioglimento del matrimonio è senza dubbio la separazione dei coniugi disciplinata dagli artt. 150 e successivi del cod. civ. con cui è possibile sospendere temporaneamente gli effetti del matrimonio (art. 150 cod. civ.) nella prospettiva di un’eventuale riconciliazione (la legge prevede che i coniugi separati possano annullare la separazione consensuale o giudiziale, riprendendo la convivenza con  l’intenzione di ristabilire il vincolo coniugale e familiare) o di un definitivo divorzio. Con la separazione, infatti, vengono meno i doveri di fedeltà e coabitazione, ma non l’obbligo di assistenza morale e materiale del coniuge più debole.

La separazione può essere o meno formalizzata in un procedimento avanti all’autorità (giurisdizionale o amministrativa). Nel primo caso si parla di separazione legale. Nel secondo caso, cioè quando i coniugi si limitano a vivere separati “come se” fossero separati, ma senza un formale riconoscimento, si parla di separazionedi fatto”.  Nel nostro ordinamento, la separazione di fatto è consentita, ma comporta alcuni rischi: non sospende alcun obbligo reciproco tra i coniugi, non è opponibile ai terzi, né consente di risposarsi.

In Italia esistono diverse modalità per formalizzare la separazione dei coniugi (ne parliamo in questo articolo su come chiedere la separazione dei coniugi). Nella maggior parte dei casi, ci si rivolge all’autorità giudiziaria. Si parla a tal proposito di:

  • Separazione consensuale (ne parliamo in questo articolo su come funziona la separazione consensuale) quando sussiste un accordo da parte dei coniugi, in merito alle condizioni economiche e all’affidamento dei figli, che deve essere poi omologato dal giudice. A grandi linee, le fasi della separazione consensuale sono quattro: presentazione del ricorso, presentazione di note scritte o udienza presidenziale, esame del collegio, sentenza di omologa o di rigetto.
  • Separazione giudiziale quando, in mancanza di un accordo tra i coniugi sulla regolamentazione dei rapporti patrimoniali o per tutto ciò che riguarda i figli non autosufficienti, viene richiesta al giudice una pronuncia in tal senso.

A determinate condizioni, non solo i coniugi possono evitare di recarsi in Tribunale (cd separazione con negoziazione assistita), ma possono evitare addirittura di chiedere l’intervento di un giudice, e per i quali, sebbene comunque consigliato, l’intervento di un avvocato difensore non è strettamente necessario (cd separazione in Comune).

QUALI DIFFERENZE TRA SEPARAZIONE E DIVORZIO

Diverso dalla separazione è il procedimento di divorzio (ne parliamo in questo articolo su quali sono le differenze tra separazione e divorzio  ), che segna la rottura definitiva del legame matrimoniale, con la cessazione degli effetti civili da questo derivanti. Normalmente la fase del divorzio segue quella della separazione, ma non sempre: da un lato i coniugi separati potrebbero decidere di riconciliarsi e di ricostituire l’unità familiare; dall’altro lato la legge consente, in casi eccezionali, il divorzio cosiddetto diretto, senza una precedente fase di separazione.

Le differenze tra separazione e divorzio si apprezzano sia sul piano personale, che sul piano patrimoniale. Ad esempio, l’assegno “divorzile” differisce dall’assegno di mantenimento dovuto al coniuge (o all’ex coniuge) economicamente debole perché il primo ha una funzione assistenziale, compensativa e perequativa rispetto al contributo del coniuge al ménage matrimoniale, mentre il secondo deve garantire lo stesso tenore di vita che il coniuge aveva in costanza di matrimonio.

COSA SUCCEDE ALLA CASA ACQUISTATA PRIMA E DOPO LA SEPARAZIONE

Problema particolare è la gestione della casa cointestata ai coniugi, soprattutto se acquistata tramite mutuo anch’esso cointestato. A chi viene assegnata? In caso di separazione consensuale, sono i coniugi a stabilire le condizioni di utilizzo dell’abitazione familiare, eventualmente potendo chiedere alla banca anche una modifica delle condizioni del mutuo (cosiddetto accollo). In caso di separazione giudiziale è il tribunale che decide, ed in presenza di figli minorenni o no autosufficienti, l’abitazione familiare viene affidata al coniuge presso cui i figli sono collocati in via principale.

Ne parliamo approfonditamente in questo articolo su come gestire la casa cointestata in caso di separazione .

Se invece la casa viene acquistata da un coniuge dopo la separazione? Con la separazione cessa il regime di comunione dei beni (eventualmente adottato con l’atto di matrimonio) per cui il coniuge acquirente è proprietario esclusivo dell’immobile.

ALLONTANAMENTO DALLA CASA CONIUGALE PRIMA DELLA SEPARAZIONE

In costanza di matrimonio, uno degli obblighi reciproci tra i coniugi è la coabitazione (art. 143 comma 2 cod. civ.) Quali conseguenze comporta l’allontanamento dalla casa coniugale prima della separazione? (ne parliamo in questo articolo sull’allontanamento dal tetto coniugale).

Fuori dai casi in cui la decisione viene concordata dai coniugi (ad esempio quando, per motivi di lavoro o di salute, è necessario che il coniuge fissi una residenza diversa dalla casa famigliare) l’abbandono del tetto coniugale è consentito solo quando la convivenza è diventata intollerabile, e comunque per motivi gravi e documentabili

Diversamente, l’allontanamento dalla casa coniugale senza un giustificato motivo comporta la possibilità di vedersi addebitata la separazione, cioè di essere dichiarati responsabili della violazione dell’obbligo di coabitazione, con la conseguente perdita del diritto all’assegno di mantenimento e la perdita dei diritti successori, oltre all’eventuale rischio di dovere risarcire il danno patito dall’altro coniuge.

Nei casi più gravi, l’allontanamento dalla casa coniugale prima della separazione e senza un giustificato motivo può costituire anche la fattispecie di reato di cui all’art. 570 cod. pen.

Al contrario, con la separazione i coniugi sono autorizzati a vivere separati e pertanto chi si allontana dalla casa coniugale non corre alcun rischio.

Il problema, in questo caso, è il cambio di residenza. Come meglio specificato in questo articolo su quando è obbligatorio il cambio di residenza in caso di separazione,  qualora il coniuge non assegnatario della casa familiare non provveda ad eleggere una nuova residenza, l’altro può rivolgersi al Comune per comunicare l’avvenuta separazione e il trasferimento del coniuge, avviando la procedura di irreperibilità.

L’OBBLIGO DI MANTENIMENTO PER LA SEPARAZIONE

Nonostante il venir meno della convivenza tra i coniugi, l’obbligo di assistenza materiale nei confronti del coniuge e della prole, non cessa con la dichiarazione di separazione, sia essa consensuale o giudiziale. Di regola, infatti, il coniuge economicamente “più forte” deve versare al figlio minorenne o economicamente non autosufficiente, nonché al coniuge economicamente “debole”, un assegno di mantenimento, il cui importo dovrebbe garantire a questi un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio.

In caso di separazione giudiziale, l’assegno di mantenimento viene stabilito dal giudice, sulla base di diversi fattori che sono stati elaborati dalla giurisprudenza, e che non si limitano alla differenza di reddito tra i coniugi, ma investono anche altri fattori, quali ad esempio l’età o la capacità lavorativa.

In caso di separazione consensuale, invece, l’importo dell’assegno di mantenimento viene  stabilito dai coniugi, salva la valutazione di congruità da parte del giudice per il mantenimento a favore di figli minorenni o economicamente non indipendenti.

In ogni caso, l’obbligo di mantenimento non è eterno ed immutabile: può essere modificato o addirittura revocato per alcuni motivi, che vengono analizzati in questo articolo su la separazione consensuale e mantenimento.

LA SEPARAZIONE ED IL RAPPORTO COI FIGLI

Con la separazione vengono decise anche le questioni che attengono ai figli. Si tratta delle questioni che attengono l’esercizio della responsabilità genitoriale sui figli minorenni (affidamento congiunto, esclusivo o super esclusivo), la residenza del figlio (collocamento e diritto di visita) l’assegnazione della casa familiare e l’obbligo di mantenimento del genitore non collocatario (per maggiori approfondimenti, si consiglia la lettura di questo articolo su la separazione consensuale e figli minorenni).

Meno problematica è invece la posizione del figlio maggiorenne (ne parliamo in questo articolo su la separazione con figli maggiorenni). Da una parte, la maggiore età del figlio consente di aggirare le questioni inerenti il suo affidamento ed il suo collocamento: al raggiungimento della maggiore età si acquista la capacità di agire, che consente al figlio di decidere autonomamente con quale genitore abitare.

Per altro verso, in presenza di figli maggiorenni ed economicamente indipendenti, i separandi possono decidere di ricorrere alla separazione in comune (art. 12 d.l. 132/2014).

Per quanto riguarda la posizione dei figli di una coppia non sposata, sebbene la legge non preveda un procedimento ad hoc (fatta parziale eccezione per lo scioglimento del contratto di convivenza per le coppie di fatto registrate e regolate dalla legge Cirinnà n. 76/2016), anche in questo caso deve essere regolata sia per quanto riguarda gli aspetti economici, sia per gli aspetti personali dei figli minorenni, non autosufficienti o non economicamente indipendenti, come indicato in questo articolo .

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