dlgs 231/01

La responsabilità delle persone giuridiche: il d.lgs 231/01

Avv. Gabriele Toninelli
Latest posts by Avv. Gabriele Toninelli (see all)

La novità del d.lgs. 231 del 2001

Il principio espresso dal brocardo “societas delinquere non potest” (le persone giuridiche, in quanto mere astrazioni inanimate, non possono commettere reati) è stato superato nell’ordinamento giuridico italiano, a partire dal decreto legislativo 231 del 2001 che ha introdotto la responsabilità degli enti collettivi quali associazioni e società.

Infatti, a fianco dell’art. 27 Costituzione, secondo cui la responsabilità penale è personale, il d.lgs. 231 ha introdotto il meccanismo per cui dei reati commessi dalla persona fisica, risponde anche la società in cui ricopre una posizione di vertice, ad alcune condizioni. In particolare, la responsabilità dell’ente si fonda sulla mala gestio dell’organizzazione interna, che si è rivelata inadeguata a prevenire la realizzazione dell’illecito, e che si affianca al dolo (o alla colpa) del singolo.

La responsabilità della persona giuridica, infatti,  si aggiunge a (e non sostituisce) quella delle persone fisiche, che resta regolata dal diritto penale comune.

La responsabilità ex d.lgs. 231 nasce sulla base di alcuni elementi:

  • Che sia stato commesso un fatto previsto dalla legge come reato-prsupposto.
  • Che il reato sia stato commesso da soggetti inseriti nella compagine organizzativa.
  • Che il reato sia stato commesso nell’interesse o vantaggio della persona giuridica.

Il decreto legislativo 231 del 2001 ha due facce: una preventiva ed una repressiva. Non si limita a prevedere sanzioni, ma soprattutto impone agli enti le cautele necessarie ad impedire la commissione dei reati, adottando iniziative di carattere organizzativo e gestionale, condensate in un documento chiamato “modello 231”.

Ne consegue che l’adozione del MOG (il cui corretto adempimento pone a riparo dalla responsabilità per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato) è un onere per l’azienda, ma anche un obbligo per gli amministratori, che possono essere solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri (nello specifico quello di curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa ex art. 2381 cod. civ.).

QUAL È LO SCOPO PRINCIPALE DEL D.LGS. 231/01?

Obiettivo del d.lgs. 231/01 è la prevenzione e la repressione dei “crimini d’impresa” ossia di quei reati che vengono commessi nell’esercizio dell’attività dell’impresa.

Il compito di prevenire i reati che vengono commessi a vantaggio dell’impresa (e di cui la persona fisica è quasi un mero esecutore materiale), viene delegato all’impresa stessa.

QUALE TIPO DI RESPONSABILITÀ DISCIPLINA IL D.LGS. 231 DEL 2001?

Il decreto legislativo 231 del 2001 non sostituisce, ma affianca la responsabilità della persona giuridica alla responsabilità della persona fisica. Entrambe nascono dallo stesso fatto di reato, commesso nell’interesse e nel vantaggio dell’ente, che quindi genera due centri di imputazione di responsabilità: la persona fisica e la persona giuridica. Ciò perché, in base alla teoria della immedesimazione organica, la volontà dell’ente viene espressa mediante il comportamento tenuto dai soggetti “interni” che hanno poteri direzionali o decisori.

In ogni caso, non si tratta di una responsabilità oggettiva per fatto altrui. La Cassazione, ed in particolare la Sezioni Unite (sentenza n. 38343/2014 “ThissenKrupp”) parla di “colpa di organizzazione” riferendosi alla violazione o alla mancata predisposizione di quelle iniziative di carattere organizzativo e gestionale, finalizzate a prevenire la commissione di reati, e condensate nel MOG.

Non solo. In via indiretta, la mancata adozione di un MOG idoneo ed effettivo potrebbe essere fonte di responsabilità per gli amministratori della società ex art. 2392 cod. civ. a causa della loro mala gestio.

CHE NATURA HA LA RESPONSABILITÀ PREVISTA DAL D.LGS. 231/2001 IN CAPO ALLE SOCIETÀ?

Sebbene il titolo si riferisca alla responsabilità amministrativa (o meglio alla responsabilità per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato), quella dipinta dal decreto legislativo 231 del 2001 è un “terzo genere” per alcuni aspetti più vicino alla responsabilità penale, per altri a quella amministrativa.

Da una parte la responsabilità dell’ente nasce dalla commissione di un fatto considerato reato (reato-presupposto), viene comunque accertata da un giudice penale (art. 36) nello stesso procedimento che accerta la responsabilità del singolo (art. 38), e riprende alcuni istituti del diritto penale sostanziale e processuale:

  • le garanzie dell’imputato si applicano all’ente incolpato (art.35), compresa la difesa tecnica garantita da un avvocato nominato d’ufficio (art. 40).
  • il tentativo (art. 26).
  • la reiterazione (art. 20) entro 5 anni che riprende la recidiva.
  • il calcolo della sanzione in caso di pluralità di illeciti (art. 21) che riprende l’istituto della continuazione.

Dall’altra parte la disciplina è più vicina al diritto punitivo amministrativo quando non è possibile applicare alcuni istituti del diritto penale (pene detentive, prescrizione penale, sospensione condizionale…).

COSA PREVEDE IL DECRETO LEGISLATIVO 231 DEL 2001?

Il d.lgs. 231/01 prevede che, ad alcune condizioni, gli enti e le società siano responsabili dei reati commessi dai propri appartenenti.

A grandi linee, i requisiti sono:

  • la commissione di un reato-presupposto,
  • l’interesse o il vantaggio della società (requisito oggettivo).
  • il rapporto tra l’autore del reato e la società da questo rappresentata (requisito soggettivo).

QUALI REATI POSSONO DAR LUOGO A RESPONSABILITÀ DELL'ENTE AI SENSI DELLA 231?

Ai fini della responsabilità ex d.lgs. 231, non tutti i reati sono rilevanti.

I reati-presupposto sono solamente quelli indicati agli articoli 24 e seguenti, che formano un elenco ampio (considerando anche la rilevanza delle fattispecie tentate) ed eterogeneo. Si passa dai reati informatici, al trattamento illecito di dati personali, criminalità organizzata, reati contro l’industria e il commercio, reati societari, abuso di mercato, diritto d’autore, reati ambientali, immigrazione, reati tributari …

L’elenco è ampio, ma tassativo: qualora il reato commesso non vi rientri, non sussiste la responsabilità ex d.lgs. 231/01 anche se la fattispecie contenga o assorba altra che invece è inserita nell’elenco, non essendo possibile procedere alla scomposizione del reato complesso o di quello assorbente (Cass. Pen. Sez. 2, Sentenza n. 41488 del 29/09/2009).

QUALI SONO I SOGGETTI DESTINATARI DEL DECRETO LEGISLATIVO N. 231?

Le persone fisiche cui condotta rileva ai fini della responsabilità ex d.lgs. 231/01 sono, in base all’art. 5 comma 1:

  • Chi esercita, di diritto o anche solo di fatto, funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale (cd soggetti apicali).
  • Chi è sottoposto alla direzione o vigilanza dei primi.

In base alla norma, il solo fatto di appartenere alla compagine societaria, fonda un rapporto funzionale tra la persona fisica e quella giuridica. Ma con un diverso atteggiarsi dell’onere della prova:

  • i soggetti apicali esprimono direttamente la volontà dell’ente, e pertanto la responsabilità dell’ente si presume (salvo prova liberatoria) per il solo fatto di avere commesso il reato nell’interesse o vantaggio dell’ente.
  • quando invece il reato è commesso dai soggetti sottoposti, l’ente risponde solo se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza (art. 7): in tal caso l’onere grava sull’accusa.

Inoltre, la responsabilità dell’ente sussiste anche quando l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile (art. 8).

dlgs 231/01

D.LGS. 231/01: QUAL È LA DIFFERENZA TRA INTERESSE E VANTAGGIO?

Il d.lgs. 231/01 richiede un collegamento finalistico tra il reato e l’ente nel cui “interesse” o “vantaggio” deve essere stato commesso.

Si tratta di due criteri di imputazione che sono giuridicamente distinti e sono richiesti in via alternativa e concorrente (è sufficiente la prova dell’uno o dell’altro):

  • l’interesse è criterio soggettivo da valutare “ex ante”, e consiste nella proiezione finalistica volta a far conseguire all’ente un profitto indipendentemente dall’effettiva realizzazione dello stesso. Tale finalità deve perseguire un’esigenza diretta dell’ente
  • il vantaggio è criterio oggettivo accertabile “ex post” e consistente nel concreto vantaggio derivato all’ente dal reato, indipendentemente dalle intenzioni del soggetto agente che potrebbe avere agito anche sulla base di un interesse peronale.

I criteri sono applicabili anche ai reati colposi per la violazione della normativa cautelare. Si riferiscono alla condotta del soggetto agente, e non all’evento (Cass. Pen. Sez. 4, Sentenza n. 38363 del 23/05/2018):

  • l’interesse ricorre quando l’autore abbia violato la normativa cautelare, pur non volendo l’evento realizzato, ma allo scopo di conseguire un ricavo maggiore o un risparmio di spesa per l’ente, indipendentemente dal suo effettivo raggiungimento. Ad esempio, al fine di ridurre i tempi di lavorazione, si disapplicano le regole antinfortunistiche.
  • il vantaggio ricorre qualora l’autore abbia violato sistematicamente le norme cautelari, ricavandone oggettivamente un qualche vantaggio per l’ente, sotto forma di risparmio di spesa o di massimizzazione della produzione, indipendentemente dalla volontà di ottenere il vantaggio stesso.

L’ente non risponde invece, ai sensi dell’art. 5 comma 2, quando i soggetti hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi, dunque con condotte e per fini estranei alla politica dell’impresa, poiché ciò determina il venir meno della “immedesimazione organica” e l’illecito commesso, pur tornando a vantaggio dell’ente, non può più ritenersi come fatto suo proprio, ma un vantaggio fortuito, non attribuibile alla volontà della persona giuridica (Cass. Pen. Sez. 1, Sentenza n. 43689 del 26/06/2015).

A tal fine, come affermato dalla giurisprudenza, occorre dimostrare che l’ente non avrebbe tratto alcuna utilità dall’illecito, poiché anche una sua utilità, sebbene indiretta, secondaria o minimale, è idonea a fondarne la responsabilità (Cass. Pen. Sez. 6 – Sentenza n. 54640 del 25/09/2018)

QUANDO SI APPLICA IL DECRETO 231 DEL 2001?

Le disposizioni previste dal d.lgs. 231/01 si applicano agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica (art. 1).

A nulla rileva la trasformazione dell’ente per i reati commessi anteriormente. Nel caso della fusione (art. 29) risponde il “nuovo” soggetto che ne risulta, anche in caso di fusione per incorporazione, mentre in caso di scissione (art.30) oltre all’ente scisso, il soggetto beneficiario risponde in solido per la pena pecuniaria, così come il cessionario del ramo d’azienda, salvo il beneficio della preventiva escussione dell’ente cedente (art. 33).

La cancellazione dal registro delle imprese non determina invece l’estinzione dell’illecito commesso nell’interesse ed a vantaggio dell’ente (Cass. pen. Sez. 4, Sentenza n. 9006 del 22/02/2022).

Nel gruppo di società la responsabilità ex d.lgs. 231 del 2001 di una società può estendersi alle collegate solo se l’interesse o vantaggio della prima si accompagna anche a quello concorrente delle altre e se la persona fisica autrice del reato presupposto è soggetto apicale o sottoposto anche delle altre (Cass. Pen. Sez. 2, Sentenza n. 52316 del 27/09/2016).

QUALI SONO I SOGGETTI ESCLUSI DALLE DISPOSIZIONI DEL DECRETO LEGISLATIVO 231 DEL 2001?

Le disposizioni previste dal d.lgs. 231 del 2001 non si applicano a (art. 1):

  • lo Stato,
  • gli enti pubblici territoriali,
  • gli altri enti pubblici non economici,
  • gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

Inoltre, restano fuori dall’ambito applicativo del d.lgs. 231/01 le imprese o ditte individuali, per le quali, rilevando quali persone giuridiche, a differenza degli “enti” conoscono la separazione con l’altro centro di imputazione della persona fisica (diversamente a quanto accade per le società unipersonali a responsabilità limitata).

QUALI SONO LE SANZIONI AMMINISTRATIVE DIPENDENTI DA REATO?

L’art. 9 del d.lgs. 231/01 raggruppa le sanzioni in:

  • pecuniarie: sempre applicate a carico dell’ente, che risponde col suo patrimonio o col fondo comune (art. 27).
  • interdittive temporanee o definitive, salvo che nel caso delle condotte “riparatorie” di cui all’art. 17 o quando pregiudicano la continuità dell’attività svolta in stabilimenti industriali o parti di essi dichiarati di interesse strategico nazionale.
  • la pubblicazione della sentenza di condanna (art. 18).
  • la confisca del prezzo o del profitto del reato, anche per equivalente (art. 19).

La sanzione pecuniaria (art. 10) viene sempre applicata ed è calcolata “per quote” (da 100 a 1’000, sulla base della gravità del fatto, del grado della responsabilità dell’ente nonché dell’attività “riparatoria” svolta) cui valore va da 250 € a 1’500 € ciascuna (sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente). La sanzione pecuniaria può essere ridotta in presenza delle circostanze attenuanti elencate all’art. 12, ma in ogni caso non può essere inferiore a 10’000 €.

Le sanzioni interdittive temporanee da 3 mesi a due anni ex art. 13 (l’interdizione dall’esercizio dell’attività; la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi; il divieto di pubblicizzare beni o servizi) si applicano se sono espressamente previste dai reati-presupposto ed a condizione che:

  • l’ente abbia tratto dal reato un profitto rilevante e il reato è stato commesso da soggetti apicali ovvero da sottoposti, ma in questo caso, la commissione del reato è stata determinata o agevolata da gravi carenze organizzative;
  • Oppure l’illecito sia stato reiterato

In sostituzione delle sanzioni interdittive temporanee può essere applicato il commissariamento. Questo (art. 15) consiste nella sostituzione dell’organo dirigenziale a un commissario nominato dal giudice, in modo da garantire la prosecuzione dell’attività, a condizione che:

  • sia in astratto applicabile una sanzione interdittiva temporanea interruttiva dell’attività dell’ente, ma in concreto provocherebbe un grave pregiudizio alla collettività (trattandosi di un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità), o comunque rilevanti ripercussioni sull’occupazione, tenuto conto delle dimensioni e delle condizioni economiche del territorio in cui l’ente è situato.
  • Oppure l’attività dell’ente sia svolta in stabilimenti industriali o parti di essi dichiarati di interesse strategico nazionale.

In tali casi, il commissariamento ha una durata pari a quella dell’interdizione che avrebbe potuto applicarsi, ed il profitto conseguito dal commissario viene confiscato.

Le sanzioni interdittive definitive ex art. 16 (interdizione dell’esercizio dell’attività; divieto di contrattare con la pubblica amministrazione; divieto di pubblicizzare beni o servizi ) sono applicate in caso di condanne reiterate e/o se l’ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità.

Il giudice può applicare le sanzioni interdittive o il commissariamento anche in via cautelare (art. 45) se ci sono gravi indizi di colpevolezza e pericolo di commissione di illeciti analoghi, come anche il sequestro preventivo ex art. 53, quando c’è pericolo che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravarne o protrarne le conseguenze, o agevolare la commissione di altri reati, o il sequestro conservativo ex art. 54 se vi è fondata ragione di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento della sanzione pecuniaria, delle spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta all’erario.

Infine, l’art.23 prevede la reclusione in caos di inosservanza delle misure interdittive.

IN QUALE CASO LA SOCIETÀ È ESONERATA DALLA RESPONSABILITÀ PREVISTA DAL D.LGS. 231/2001?

Anche quando è stato commesso un reato presupposto, la società è esonerata dalla responsabilità ex d.lgs. 231 quando il modello 231 è stato correttamente elaborato e messo in pratica.

Tuttavia, come anticipato, l’onere della prova varia a seconda che l’agente che ha commesso il reato ricopra nella società una posizione apicale o subordinata.

Nel primo caso, ferma la prova (a carico dell’accusa) che un soggetto apicale ha commesso un reato a vantaggio/interesse dell’ente, questo non risponde se dimostra l’assenza di colpa organizzativa cioè che (art. 6):

  • l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, il modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
  • il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del modello e di curarne l’aggiornamento è stato affidato a un organismo di vigilanza dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, oppure, negli enti di piccole dimensioni, direttamente all’organo dirigente;
  • l’organismo di vigilanza ha sufficientemente svolto il controllo affidato;
  • il soggetto apicale ha commesso il reato eludendo fraudolentemente il modello di organizzazione e di gestione.

Nel secondo caso, incombe sull’accusa l’onere di dimostrare la colpa organizzativa dell’ente, e cioè l’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza mediante il modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi (art. 7 comma 2).

La idoneità del modello viene valutata in base al criterio epistemico-valutativo della cd. “prognosi postuma”, proprio della imputazione della responsabilità per colpa: deve cioè idealmente collocarsi nel momento in cui l’illecito è stato commesso e verificare se il “comportamento alternativo lecito”, ossia l’osservanza del modello organizzativo virtuoso, per come esso è stato attuato in concreto, avrebbe eliminato o ridotto il pericolo di verificazione di illeciti della stessa specie di quello verificatosi, non richiedendosi una valutazione della “compliance” alle regole cautelari di tipo globale (Cass. Pen. Sez. 5, Sentenza n. 21640 del 02/03/2023).

Non è invece applicabile agli enti la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis cod. pen. “in considerazione della differenza esistente tra i due tipi di responsabilità e della natura autonoma della responsabilità dell’ente rispetto a quella penale della persona fisica che ponga in essere il reato presupposto” (Cass. Pen. Sez. 3, Sentenza n. 1420 del 10/07/2019).

QUALI SONO GLI ELEMENTI FONDAMENTALI DEL MODELLO 231?

Il modello ex d.lgs. 231 prevede, in relazione alla natura e alla dimensione dell’organizzazione nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio (art 7 comma 2).

In relazione all’estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli in base al decreto legislativo 231 del 2001 possono essere adottati sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, ma in ogni caso devono (Art. 6 comma 2):

  • individuare le attività rischiose nel cui ambito possono essere commessi reati (mappatura del rischio),
  • prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente sui reati da prevenire,
  • disegnare la gestione delle risorse finanziarie,
  • prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli;
  • introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

L’efficace attuazione del modello ex d.lgs. 231 richiede inoltre (art. 7 comma 4) una verifica periodica e l’eventuale modifica del modello quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività, nonché l’effettiva applicazione del sistema disciplinare.

Tuttavia, come intuibile, non ogni rischio è eliminabile. Occorre tenere in considerazione anche il profilo economico del protocollo, e cioè quanto costa l’adozione delle misure per prevenire la commissione di reati, in modo da non pregiudicare l’operatività dell’azienda. La giurisprudenza infatti riconosce che un margine di rischio non può essere eliminato, se non a costi insostenibili per l’ente: si tratta del rischio accettabile, a conferma del fatto che il legislatore ha voluto evitare di punire l’ente secondo un criterio di responsabilità oggettiva. Il rischio reato viene ritenuto accettabile quando il sistema di prevenzione possa essere aggirato dall’agente solo mediante artifici e raggiri (Cass. pen., sez VI, 15 giugno 2022, n. 23401).

Dove opera BT Studio Legale

Lo Studio Legale Berti e Toninelli opera presso i Tribunali di Pistoia, Firenze, Lucca e Prato e fornisce consulenza in tutta Italia tramite i servizi online. Si trova a Pistoia in Piazza Garibaldi n. 5.
Per richiedere consulenza o assistenza in materia penale, è possibile utilizzare i pulsanti qui sotto.

Come funziona la Consulenza Online dello Studio Legale Berti Toninelli

Aggiungi qui il testo dell’intestazione