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La negoziazione assistita: legge 162/2014

Breve analisi sulla negoziazione assistita ex legge 162/2014 di conversione del decreto legge 132/2014

Con la legge 162/2014 è stata introdotta nel nostro ordinamento la negoziazione assistita, disciplinata dal decreto legge 132/2014, al fine di alleggerire il carico di lavoro dell’amministrazione giudiziaria.
Si tratta di un istituto simile a quello della mediazione, introdotta con il decreto legislativo n. 28 del 2010, con la quale condivide la ratio di strumento di risoluzione stragiudiziale delle controversie, ma se ne differenzia principalmente per l’assenza di una figura terza ed imparziale (il mediatore), rimettendo alle parti la configurazione della soluzione della lite, mediante una sorta di transazione.
Non sempre, tuttavia, la negoziazione assistita è rimessa alla volontà delle parti. In alcuni casi, passare dalla procedura della legge 162 del 2014 è una scelta obbligata, in quanto condizione di procedibilità per il giudizio avanti all’autorità giudiziaria.
Di norma, il procedimento si apre con l’invito. Se questo viene accolto, si procede alla vera e propria convenzione di negoziazione, una sorta di transizione in cui le parti “convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia”. Pertanto è fondamentale che le parti ed i loro difensori animino i loro contegni all’insegna della lealtà, riservatezza, correttezza e buona fede.
L’accordo raggiunto costituisce titolo per avviare il procedimento di esecuzione forzata, e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Gli argomenti trattati in questo articolo sono:


COSA DICE LA LEGGE 162/2014.

La legge 162/2014, di conversione del decreto legge n. 132/2014 recante “misure urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile” ha introdotto nel nostro ordinamento l’istituto della procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati.
La disciplina del procedimento di cui alla legge 162/2014 ricalca per lo più quella già dettata in ordine dal decreto legislativo n. 28/2010 in ordine alla mediazione per le controversie civili e commerciali. Infatti, la legge 162/2014 e il decreto legislativo 28/2010 sono mossi dalla medesima ratio ispiratrice, ossia mitigare il carico di lavoro gravante sugli Uffici Giudiziari mediante procedure stragiudiziali di risoluzione alternative delle controversie civili.
La negoziazione assistita, così come la procedura di mediazione, possono essere definiti e inquadrati entro la categoria degli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione (i cosiddetti alternative dispute resolution) i quali, come espressamente disposto dall’art. 2 del decreto legge n. 132/2014 convertito con la legge 162/2014, sono finalizzati a “risolvere in via amichevole” una controversia civile.


QUAL È LA NOZIONE DI “NEGOZIAZIONE ASSISTITA” DI CUI ALLA LEGGE 162/2014.

La procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati, entrata definitivamente in vigore nel nostro sistema giuridico con la legge 162 del 2014, consiste nella sottoscrizione di un accordo, cosiddetto “convenzione di negoziazione”, per mezzo del quale le parti in lite cooperano tra di loro “in buona fede e con lealtà” ex art. 2, comma I, , per porre fine in via amichevole a una controversia avente per oggetto diritti disponibili.
L’accordo così raggiunto, una volta sottoscritto dalle parti e dai legali che le assistono, costituisce un titolo esecutivo valido anche per l’iscrizione di eventuali ipoteche, come sancito dall’art. 5 .
Nonostante, come già affermato sopra, la legge 162 del 2014 si ispiri al quadro normativo designato per la procedura di mediazione, in tema di famiglia sono dettate previsioni specifiche, nelle ipotesi tipizzate di negoziazione assistita facoltativa di cui all’art. 6 d.l. 132/2016 convertito con legge 162/2014, rispetto alle quali l’accordo da raggiungere mira a risolvere consensualmente le vicende di separazione personale dei coniugi, cessazione degli effetti civili del matrimonio o suo scioglimento, nonché modificare condizioni di separazione o divorzio già definite.
Nel procedimento di conversione del decreto legge 132/2014 nella legge 162/2014, sono state eliminate le disposizioni afferenti ai diritti del lavoratore nell’ambito del rapporto con il datore di lavoro, di cui all’art. 7.


QUALI SONO LE IPOTESI DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA FACOLTATIVA E QUELLE DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA OBBLIGATORIA PREVISTE DALLA LEGGE 162/2014.

Al pari di quanto già delineato dal decreto legislativo n. 28/2010 per la mediazione, anche la legge 162 del 2014 prevede taluni casi ove il ricorso alla negoziazione assistita è rimessa alla pura facoltà delle parti in lite (si parla appunto di negoziazione assistita facoltativa) e altri rispetto ai quali il previo esperimento di un tentativo di risoluzione stragiudiziale della lite per mezzo della negoziazione assistita rappresenta un presupposto necessario affinché possa eventualmente incardinarsi il procedimento giudiziale (si parla di negoziazione assistita obbligatoria).
Le materie circa le quali la legge 162 del 2014 di conversione del d.l. 132/2014 contempla la negoziazione assistita come prerequisito obbligatorio in vista della successiva domanda giudiziale sono elencate in via tassativa e sono quelle indicate all’art. 3:

  • controversie afferenti al risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti,
  • domande inerenti al pagamento di somme di denaro non eccedenti gli euro 50.000, con esclusione di quelle già oggetto di mediazione obbligatoria ai sensi del decreto legislativo n. 28/2010, e cioè condominio, proprietà, divisione, successioni ereditarie, locazione, comodato, affitto di azienda, risarcimento danno da responsabilità medica o da diffamazione a mezzo stampa, contratti assicurativi, bancari e finanziari..


LEGGE 162/2014: QUALI CONTROVERSIE NON RICHIEDONO LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA OBBLIGATORIA.

Non rientrano fra i casi di negoziazione assistita obbligatoria le controversie sorte nell’ambito delle obbligazioni sorte fra professionisti e consumatori come espressamente disposto dall’art. 3 del decreto legge n. 132/2014, convertito dalla legge 162/2014. Altre vicende che non sono soggette a negoziazione assistita obbligatoria ex legge 162/2014 concernono:

  • i procedimenti per ingiunzione, compresi quelli di opposizione,
  • i procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della controversia di cui all’art. 696 bis cod. proc. civ.,
  • i procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione nelle procedure di esecuzione forzata,
  • i procedimenti in camera di consiglio,
  • i procedimenti di costituzione di parte civile nel processo penale.

Per garantire l’armonizzazione della legge 162/2014 con l’ordinamento giuridico già vigente al tempo della sua entrata in vigore, ed in particolare con l’istituto della mediazione, il legislatore si è preoccupato di chiarire che “restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati” (art. 3, comma II, decreto legge 132/2014). Per questo, le materie già oggetto di mediazione obbligatoria, sono fatte salve dall’ulteriore obbligo della negoziazione, fermo restando che le parti possono liberamente scegliere di avvalersi sia dell’una che dell’altra.

legge 162/2014


LEGGE 162/2014: COSA ACCADE SE NON VIENE ATTIVATA LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA NELLE MATERIE OBBLIGATORIE.

Laddove si rientri nel coacervo delle ipotesi obbligatorie di cui alla legge 162 del 2014, l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, sicché rappresenta una ipotesi di giurisdizione condizionata.
La improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, ovvero rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza di comparizione delle parti ex art. 183 cod. proc. civ., ai sensi dell’art. 3 del d.l. 132/2014 convertito nella L. 162/2014.
Il giudice, allorquando rileva che la negoziazione assistita è iniziata ma non ancora conclusa, deve fissare la successiva udienza dopo la scadenza del termine fissato dalle parti nella convenzione di negoziazione assistita per la durata della procedura.
Infatti, la legge 162/2014 prevede che la convenzione di negoziazione deve concludersi entro un termine predeterminato dalle parti (da uno a tre mesi, salvo deroga) ed indicato nella convenzione di negoziazione assistita (art. 2 comma 3 del d.l. 132/2014).
Nel caso in cui la negoziazione non sia stata esperita, il giudice assegna alle parti un termine pari a quindici giorni entro il quale dovrà essere comunicato al convenuto l’invito a stipulare la convenzione e, di concerto, fissa la udienza successiva dopo la scadenza del termine concordato dalle parti.
La condizione di procedibilità si considera avverata, di modo che la procedura giudiziale può proseguire, se:

  • l’invito non è seguito da adesione oppure rifiutato dal convenuto entro trenta giorni dalla sua recezione,
  • è decorso il termine fissato dalle parti senza che sia stato raggiunto l’accordo.

La giurisprudenza di merito nonché quella di legittimità sono granitiche nell’affermare che la contumacia del convenuto non sani il mancato esperimento della negoziazione assistita.


QUAL È IL PROCEDIMENTO DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA DELINEATO DALLA LEGGE 162/2014.

Nel momento in cui il legale riceve formale nomina dal cliente, deve informarlo sulla possibilità o alla necessità, nei casi di negoziazione assistita obbligatoria, di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita. Tale informazione è un vero e proprio dovere deontologico in capo all’avvocato.
Nel caso di avvio della negoziazione assistita, l’iter procedimentale contemplato dalla legge 162 del 2014 di conversione del d.l. 132/2014, come già detto nei paragrafi precedenti, a grandi linee ispirato da quello previsto per la mediazione, si articola in due fasi: l’invito alla negoziazione assistita e la convenzione di negoziazione.


L’INVITO ALLA NEGOZIAZIONE ASSISTITA DELLA LEGGE 162/2014

In primo luogo, il legale formula un invito a stipulare una convenzione assistita e lo indirizza alla controparte.
L’invito deve indicare (art. 4):

  • l’oggetto della controversia, e cioè la situazione di fatto da cui sia nata la controversia (che non può mai consistere in diritti indisponibili o vertere in materia di lavoro);
  • l’avvertimento che la mancata risposta entro trenta giorni dal recepimento o il suo rifiuto può fondare oggetto di valutazione del giudice ai fini delle spese del giudizio o di quanto previsto dagli artt. 96 e 642, comma I, cod. proc. civ.. La prima disposizione prevede il risarcimento dei danni per “lite temeraria” nei confronti della parte inerte. La seconda prevede la possibilità del giudice di concedere, se richiesta, la provvisoria esecutività al decreto ingiuntivo, laddove il creditore, seppur non obbligato, abbia deciso di tentare la risoluzione stragiudiziale della lite;
  • la sottoscrizione dell’interessato, autenticata dall’avvocato scrivente.

Si precisa che, di per sé, l’invito non è un passaggio sempre necessario: le parti possono addivenire ad una convezione di negoziazione assistita anche senza un formale invito. Tuttavia la ricezione dell’invito, che è un atto ricettizio, interrompe il termine di prescrizione della domanda giudiziale, ed impedisce la decadenza per una sola volta, cosicchè la domanda deve essere riproposta entro lo stesso termine di decadenza, maggiorato di trenta giorni, decorrente dal rifiuto alla negoziazione o dalla data di certificazione del mancato accordo da parte degli avvocati (art. 8).


COS’È LA CONVENZIONE DI NEGOZIAZIONE DELLA LEGGE 162/2014

La convenzione di negoziazione è l’accordo sottoscritto dalle parti, con l’assistenza di uno o più avvocati, che si impegnano reciprocamente a “cooperare in buona fede e con lealtà” al fine di risolvere in via amichevole una controversia già sorta.
I difensori, stante la lettera dell’art. 2 del decreto legge 132/2014 convertito con legge 162/2014, possono anche essere professionisti iscritti in un albo differente rispetto a quello nel quale hanno conseguito l’abilitazione all’esercizio della professione forense, purché si tratti comunque di un ordine professionale di uno Stato membro dell’Unione Europea.
La convenzione di negoziazione, secondo le indicazioni offerte dalla legge 162/2014, ai fini della sua validità deve contenere taluni elementi, vale a dire:

  • il termine concordato dalle parti per la conclusione della procedura il quale non può in nessun caso essere inferiore a un mese né superiore a tre mesi, salva la possibilità di disporre una proroga di ulteriori trenta giorni su accordo delle parti;
  • l’oggetto della controversia (con i limiti già visti in relazione ai diritti indisponibili e alla materia del lavoro);
  • il nominativo degli avvocati che assistono le parti. Questi non potranno essere nominati arbitri nella medesima vicenda, atteso il divieto dell’art. 810 cod. proc. civ., ribadito altresì dalla legge 162/2014 la quale pone l’obbligo in capo ai legali e alle parti “di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute”, di guisa che la violazione di tali disposizioni configura per il professionista un vero e proprio illecito deontologico, oltre che violazione del segreto professionale ex art. 200 cod. proc. pen.;
  • l’impegno alla cooperazione in buona fede e con lealtà alla soluzione della controversia, alla riservatezza delle informazioni ricevute e alla loro inutilizzabilità nel giudizio avente il medesimo oggetto.

Per quanto attiene alla forma, la convenzione deve essere redatta in forma scritta a pena di nullità, sottoscritta dalle parti con autenticazione dei legali intervenuti.
Da quanto sin qui detto, perciò, emerge la centralità rivestita dagli avvocati nell’ambito del procedimento di cui alla legge 162/2014, sia per la sua instaurazione che per la fase
successiva al raggiungimento dell’accordo, in occasione della sua esecutività;
L’art. 5 del decreto legge 132/2014, recepito altresì dalla legge 162/2014, chiarisce il dovere gravante sugli avvocati che autenticano le sottoscrizioni delle parti di certificare anche la conformità dell’accordo stesso alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Quando è necessaria la negoziazione assistita legge 162/2014


LEGGE 162/2014: QUALI SONO GLI ESITI DELLA NEGOZIAZIONE

All’esito della convenzione, l’accordo raggiunto dalle parti costituisce un titolo “esecutivo”, in grado cioè di avviare il procedimento di esecuzione forzata, e per l’iscrizione di ipoteche giudiziali.
Se, viceversa, le parti non pervengono ad un accordo (sia perché non sia stata stipulata la convenzione, sia perché le parti non abbiano trovato un compromesso), dovrà essere redatta una dichiarazione di mancato accordo, sottoscritta dai medesimi professionisti e dalle medesime parti, ai sensi dell’art. 4, comma III, del decreto legge 132/2014, convertito con legge 162/2014;
In merito alla esecutività della convenzione, la legge 162/2014, ai commi 2-bis e 3 dell’art. 5 in sede di conversione ha modificato il decreto legge 132/2014, introducendo l’obbligo di trascrivere l’accordo integralmente nel precetto ex art. 480, comma II, cod. proc. civ., nonché quello di far autenticare la sottoscrizione del processo verbale di accordo da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, ogni qual volta le parti concludano un contratto o altro atto soggetto a trascrizione.


QUALI DIFFERENZE FRA LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA E LA MEDIAZIONE: UN CONFRONTO TRA LA LEGGE 162/2014 E IL DECRETO LEGISLATIVO 28/2010.

Sia la negoziazione assistita che la mediazione sono strumenti di Alternative Dispute Resolution, mediante i quali viene perseguito l’obiettivo di defatigare e snellire il sistema giudiziario in materia civile e commerciale, sottraendo la risoluzione della lite all’autorità giudiziaria e devolvendola alle parti e/o ad un mediatore terzo.
Il rischio, però, è quello di considerare i due procedimenti in un’ottica alternativa, dimenticando e tralasciando come, in realtà, si tratti di strumenti destinati a convivere parallelamente l’uno con l’altro e, talvolta, persino ad affiancarsi nella medesima questione. Già al tempo dell’avvento della legge 162/2014, infatti, gran parte della dottrina più autorevole si interrogò in ordine alla possibilità di ritenere la mediazione obbligatoria come tacitamente abrogata. Il dibattito al riguardo, in realtà, prendeva nuova linfa dalle perplessità che già si erano sollevate riguardo ai casi di mediazione obbligatoria contemplati dal decreto legislativo 28/2010 le quali si erano fatte tanto intense da richiedere addirittura l’intervento della Corte Costituzionale.
Il Giudice delle Leggi, con sentenza n. 272/2012 dichiarò la parziale illegittimità costituzionale del decreto legislativo istitutivo la mediazione per eccesso di delega posto che la legge delega non prevedeva alcuna forma di obbligatorietà per il procedimento in parola, criticità alla quale il legislatore pose presto rimedio grazie al decreto legge 69/2013.
Pertanto, possiamo affermare come la principale differenza fra negoziazione assistita e mediazione concerna soprattutto la presenza, nell’ambito della mediazione, di un soggetto terzo e imparziale, il mediatore appunto, al quale è affidato il compito di agevolare la collaborazione fra le parti.
La piena compatibilità tra negoziazione assistita e mediazione trova esplicito avvallamento con l’art. 3, commi 1 e 5, del decreto legge 132/2014, come convertito in legge 162/2014 il quale fa salve le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e di mediazione comunque denominati.
In ogni caso, anche nelle materie per le quali è prevista la mediazione obbligatoria ex decreto legislativo 28/2010, le parti possono discrezionalmente scegliere di attivare la negoziazione assistita in via preliminare rispetto alla mediazione con l’onere, tuttavia, di dover esperire un tentativo di mediazione prima della proposizione della domanda giudiziale nel caso in cui la negoziazione assistita non avesse condotto al raggiungimento dell’accordo.
Per quanto concerne le ipotesi facoltative, è rimessa alla libera valutazione delle parti l’opportunità di scegliere se avvalersi della negoziazione assistita ovvero della mediazione fermo rimanendo che, fallito il tentativo dell’uno niente vieta agli interessati di provare il raggiungimento dell’accordo con l’altro.
In sintesi, possiamo concludere ricordando come la scelta fra le due procedure e la loro evoluzione sia molto legata all’attività svolta dagli avvocati i quali dovranno consigliare i loro assistiti di avvalersi dell’uno piuttosto che dell’altro istituto avendo cura di tener presente le peculiarità dei casi concreti di volta in volta in esame.


LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA DELLA LEGGE 162/2014 NEL DIRITTO DI FAMIGLIA

Una particolare materia considerata dalla legge 162 del 2014 è il diritto di famiglia. L’art. 6 del decreto legge 132/2014 consente la negoziazione per raggiungere una soluzione consensuale su:

  • separazione personale,
  • cessazione degli effetti civili del matrimonio e scioglimento del matrimonio,
  • modifica delle condizioni di separazione o di divorzio,
  • modalità di affidamento e mantenimento dei figli minori nati fuori del matrimonio,
  • modalità di mantenimento dei figli maggiorenni non economicamente autosufficienti nati fuori del matrimonio,
  • modifica delle condizioni già determinate,
  • determinazione e modifica dell’assegno di mantenimento richiesto ai genitori dal figlio maggiorenne economicamente non autosufficiente,
  • determinazione e modifica degli alimenti.

Si tratta di un procedimento più complesso di quello sino ad ora descritto, poiché, una volta raggiunto l’accordo di negoziazione assistita, coinvolge il Pubblico Ministero, ed anche il Presidente del Tribunale, in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.

 

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