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La gara d’appalto

La disciplina della gara d’appalto

La gara d’appalto

In alcuni casi, nella scelta del contraente per lavori, servizi e forniture, la pubblica amministrazione deve ricorrere alla procedura concorrenziale ad evidenza pubblica della gara d’appalto.

La ditta appaltatrice può essere una persona giuridica (società a responsabilità limitata, società per azioni…) oppure una persona fisica (ad esempio una ditta individuale), purché dotata di alcuni requisiti. Ad alcune condizioni, è prevista anche la possibilità di subappaltare il lavoro, servizio o la fornitura oggetto del bando.

Nell’aggiudicazione di alcuni servizi, ritenuti essenziali, concorrono specifiche normative.

La materia della gara d’appalto è disciplinata anche dalla legislazione regionale.

Gli argomenti trattati nel presente contributo sono:


INTRODUZIONE SULLA NORMATIVA CHE REGOLA LA GARA D’APPALTO: IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (D.Lgs. 18.4.2016, N. 50).

Il settore dei contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione, e delle relative gare di appalto, configura un ambito particolare all’interno della disciplina contrattualistica.
Infatti l’Amministrazione, proprio in ragione della sua natura pubblica, non è libera di contrarre alla stregua dei privati ma deve seguire alcuni principi delineati, in particolare, dalla normativa di derivazione comunitaria racchiusa nel D.Lgs. 18.4.2016, n. 50 (c.d. codice dei contratti pubblici) che rappresenta la fonte normativa principale in materia di gare e appalti.
In particolare, si osserva che, fermi alcuni principi comuni posti dall’art. 4, come la pubblicità, la trasparenza, l’efficienza, etc.., qualora l’appalto superi una certa soglia, l’aggiudicazione deve avvenire a seguito di procedura concorrenziale ad evidenza pubblica, stabilendo quindi un nesso tra gare e appalti.
Al riguardo il codice distingue tre categorie di appalti, ovvero:

  • lavori,
  • servizi,
  • forniture,

prevedendo all’art. 35 le varie soglie economiche (corrispondenti al valore dell’appalto), al disopra delle quali la procedura dovrà avvenire con gara d’appalto ad evidenza pubblica.
La ragione sottesa è che, ai sensi della normativa comunitaria, le gare d’appalto debbano essere, in genere, regolate dal principio di concorrenza che permea il mercato comune, a cui si ritiene di poter derogare soltanto per le procedure di valore inferiore, per le quali la gara d’appalto potrà non svolgersi o svolgersi senza l’osservanza di tutte le norme previste dal codice.
Tali norme nazionali valgono, evidentemente, anche per i bandi regionali che danno luogo a gare pubbliche.
Svolta questa doverosa panoramica introduttiva andiamo adesso ad analizzare alcuni aspetti della disciplina della gara d’appalto pubblica.


GARA D’APPALTO: COSA SI INTENDE PER DITTA APPALTATRICE DI GARE PUBBLICHE?

Ci viene in aiuto l’art. 3, comma 1 del codice, che, alla lettera p), definisce “«operatore economico», una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”.
L’analisi della norma ci fornisce quindi un criterio molto ampio di ditta appaltatrice che partecipa alle gare di appalto.
Emerge innanzitutto che la ditta appaltatrice di gare pubbliche può rivestire sia la qualifica di persona giuridica, è il caso classico dell’impresa intesa come società per azioni o a r.l., o anche quella di persona fisica. Non soltanto le società, pertanto, possono partecipare alle gare pubbliche ma anche le persone fisiche e le ditte individuali.
Inoltre la ditta appaltatrice può partecipare alla gara d’appalto in forma singola oppure associata.
È possibile, infatti, ai sensi del citato art. 3 del codice, partecipare alle gare d’appalto come raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I.) o come associazione temporanea di imprese (A.T.I.). In questi casi le varie imprese costituenti il raggruppamento o l’associazione temporanei agiranno come un unico soggetto facente capo all’impresa mandataria, garantendo all’amministrazione la corretta esecuzione dell’appalto che, evidentemente, non sarebbero state in grado di espletare agendo singolarmente.


COSA VUOL DIRE AMMINISTRAZIONE AGGIUDICATRICE DELLA GARA D’APPALTO?

Chiarita la natura di ditta appaltatrice, occorre interrogarsi sull’alto versante del profilo soggettivo e chiedersi cosa debba intendersi per amministrazione aggiudicatrice delle gare di appalto.
L’art. 3, comma 1, contenente le definizioni in materia di gara d’appalto pubblica, definisce alla lettera a) cosa debba intendersi per “amministrazione” aggiudicatrice, soggetta quindi alla normativa in esame per le gare d’appalto: “ le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.
L’elenco quindi è piuttosto ampio e non si esaurisce con la nozione stretta di Amministrazione pubblica, intesa come ente di governo del territorio che opera tramite il proprio servizio bandi, anche tramite bandi regionali.
Le Amministrazioni, inoltre, sono incentivate a procedere agli acquisti in modo aggregato e questo vale anche in materia di gare e appalti, nella logica di contenimento dei costi.
In particolare le piccole realtà amministrative possono delegare al servizio bandi di enti maggiormente attrezzati la gestione della gara d’appalto, mediante il meccanismo delle SUA (Stazione Unica Appaltante) o delle Centrali Uniche di Committenza.


QUALI SONO LE MODALITA’ DI AGGIUDICAZIONE DELLA GARA D’APPALTO PREVISTE DAL CODICE?

Il Codice dei contratti pubblici contempla una grande varietà di gare e appalti che possono essere sviluppate dal servizio bandi.
Volendo cercare di sistematizzare il grande novero di procedure per aggiudicare le gare pubbliche, possiamo dividerle innanzitutto tra le procedure aperte e quelle ristrette (ovvero riservate soltanto ad alcuni operatori), prevedendo il codice l’affidamento diretto soltanto in casi residuali, stante il principio di concorrenza.
La scelta del contraente all’interno delle gare d’appalto, una volta che il servizio bandi ha pubblicato l’avvio della procedura, avviene, come regola generale, secondo le due modalità previste dall’art. 95 del codice, ovvero l’aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso o quello del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il primo criterio prevede la presentazione, da parte del concorrente, di un’offerta economica contenente un ribasso sul prezzo indicato dall’amministrazione a base d’asta. La gara d’appalto sarà aggiudicata al concorrente che avrà offerto il maggior ribasso.
In alternativa, la ditta appaltatrice potrà essere individuata anche mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che prevede, accanto alla presentazione di un’offerta economica contenente un ribasso sul prezzo a base d’asta, anche la presentazione di un’offerta tecnica, a cui la commissione aggiudicatrice assegnerà un punteggio. In questo caso la gara d’appalto sarà aggiudicata al soggetto che totalizzerà il maggior punteggio tra l’offerta tecnica e quella economica.
Occorre precisare che, in entrambi i casi, le offerte economiche devono indicare separatamente i costi per la sicurezza dell’appalto e devono essere congrue rispetto al costo del lavoro come determinato dai contratti collettivi applicabili.
In entrambi i casi, la commissione di gara, una volta aperte le buste contenenti le relative offerte, formerà una classifica provvisoria e rimetterà gli atti all’organo competente ad eseguire i vari controlli sulla congruità delle offerte e sulle eventuali anomalie delle stesse, dopodiché la gara d’appalto verrà aggiudicata e decorreranno i termini (30 giorni) per impugnare la relativa aggiudicazione.
A seguito dell’aggiudicazione verrà poi stipulato il contratto di appalto vero e proprio tra la stazione appaltante e la ditta appaltatrice.


QUANDO È POSSIBILE PARTECIPARE A UNA GARA D’APPALTO INSIEME AD ALTRI SOGGETTI SE L’IMPRESA NON POSSIEDE DA SOLA TUTTI I REQUISITI?

Va precisato che ogni gara d’appalto richiede alcuni requisiti di partecipazione, correlati alla natura delle prestazioni da eseguire, che devono essere posseduti dalla ditta appaltatrice. In particolare tali requisiti devono essere certificati dai concorrenti mediante le certificazioni SOA, ovvero le attestazioni certificate da società di organismi di attestazione abilitate dall’ANAC (autorità nazionale anti corruzione, di cui pareremo nel prosieguo).
Può accadere nella pratica che la ditta appaltatrice non abbia nel proprio curriculum tutte le certificazioni necessarie a partecipare alla gara d’appalto, ma questo non significa che la stessa debba necessariamente esserne esclusa.
L’impresa in questo caso ha a disposizione due strade per partecipare alla gara d’appalto.
La prima consiste nel partecipare alla gara in forma associata, costituendo quello che il codice definisce raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I.).
In questo caso le varie imprese consorziate, pur mantenendo la rispettiva soggettività giuridica, uniscono le rispettive competenze e certificazioni per eseguire l’appalto, dando mandato di rappresentanza alla società capogruppo (c.d. mandataria).
L’altra possibilità prevista dal codice è quella di ricorrere al c.d. “avvalimento” (art. 89 del codice), ovvero l’istituto con cui un’impresa dichiara di avvalersi di alcuni requisiti economici o tecnico organizzativi, di cui non dispone a sufficienza, di un’altra impresa che li mette a sua disposizione per partecipare alle gare di appalto e dare esecuzione al relativo contratto.
Occorre precisare che il servizio bandi dell’amministrazione, nel predisporre gli atti di gara può limitare il ricorso all’avvalimento specificando che una certa parte dei lavori debba essere eseguita direttamente dall’impresa concorrente che, in questo caso, non potrà ricorrere all’avvalimento relativamente a quei lavori.
In ogni caso, ai sensi dell’art. 89, comma 11, l’avvalimento non è ammesso nel caso in cui riguardi lavori o componenti di elevato contenuto tecnologico o capacità tecnica.


GARA D’APPALTO: QUANDO È CONFIGURABILE IL CONTRATTO DI SUBAPPALTO NELL’AMBITO DELLE GARE PUBBLICHE?

L’art. 105 del codice consente alla ditta appaltatrice di sottoscrivere un contratto di subappalto con altra impresa alla quale affidare una parte delle prestazioni oggetto della gara d’appalto.
Tale facoltà tuttavia non è illimitata e la stessa norma prevede una serie di vincoli.
Innanzitutto il contratto di subappalto deve essere autorizzato dalla Stazione Appaltante.

Inoltre, il comma 4 specifica che il contratto di subappalto è realizzabile a patto che:

  • “a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto;
  • b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;
  • c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
  • d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80”.

Da un punto di vista quantitativo, poi, il contratto di subappalto non può eccedere l’importo del 30% dell’importo complessivo dell’appalto.
La norma prevede poi espressamente che il contratto di subappalto non può essere, a sua volta, subappaltato.
Quanto al pagamento delle prestazioni oggetto della gara d’appalto, la regola generale prevede che la Stazione Appaltante effettui il pagamento complessivo alla ditta appaltatrice che poi riverserà la relativa quota al subappaltatore. Tuttavia in alcuni casi è previsto il pagamento diretto dello stesso da parte dell’Amministrazione, come ad esempio nel caso di inadempimento della ditta appaltatrice principale.
Un’importante questione, molto dibattuta dalla giurisprudenza che non ha raggiunto ancora l’uniformità di vedute, riguarda la configurabilità del c.d. “subappalto necessario”, ovvero il contratto di subappalto stipulato da una ditta appaltatrice che non avrebbe, essa stessa, i requisiti SOA necessari a partecipare alla gara d’appalto, posseduti invece dall’impresa subappaltatrice.
Sul punto una recentissima pronuncia del Consiglio di Stato, prendendo atto dell’obbiettiva incertezza in materia e sul possibile contrasto con la normativa comunitaria, ha rimesso la questione all’esame della Corte di Giustizia Europea (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 10.6.2020, n. 3702).

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GARA D’APPALTO: QUANDO IL CONTRATTO DI APPALTO STIPULATO A SEGUITO DI GARE PUBBLICHE È MODIFICABILE?

Accade spesso che, durante l’esecuzione del contratto, l’Amministrazione debba modificare il contenuto della prestazione richiesta come predisposto dal servizio bandi, mediante l’attuazione di varianti in corso d’opera non previste nelle gare di appalto.
Tale istituto è disciplinato dall’art. 106 del Codice, per cui tale possibilità rappresenta un’eccezione al generale principio di immodificabilità dei contratti di appalto che devono corrispondere a quanto indicato ed accettato in sede di gara d’appalto, consentendo alla Stazione Appaltante di realizzare una variante da imporre alla ditta appaltatrice soltanto in alcuni casi particolari.
Tale regola generale viene mitigata dal comma 2 in relazione agli appalti sotto soglia comunitaria, i quali sono modificabili in sede di esecuzione se l’importo della variante è al di sotto del limite del 10% per gli appalti di servizi e forniture e del 15% per gli appalti di lavori, senza la necessità di ulteriori requisiti. In ogni caso l’appalto dovrà essere tale da non rappresentare uno stravolgimento dei rapporti contrattuali, non potendo prevedere, ad esempio, l’esecuzione di lavori rientranti in categorie diverse da quelle originali.
Le suddette fattispecie vanno coordinate con il disposto del comma 12 che apre alla modifica quantitativa del contratto di appalto purché rimanga entro 1/5 del valore ma che, secondo un recentissimo parere dell’ANAC (cfr. comunicato Presidente ANAC 23.3.2021), non deve essere letta come fattispecie autonoma ma come ipotesi in cui, all’interno delle fattispecie in cui è ammissibile la variante, alla ditta appaltatrice possono essere imposte le stesse condizioni contrattuali mentre, in caso di superamento del quinto pur all’interno delle suddette fattispecie, la ditta appaltatrice potrà rinegoziare le condizioni contrattuali.


QUALI SONO LE GARE DI APPALTO NEI SETTORI SPECIALI.

Abbiamo esaminato la disciplina generale delle gare d’appalto. Vi sono tuttavia alcuni ambiti particolari, relativi a settori particolarmente sensibili, in cui la normativa generale in tema di gare e appalti viene incontro alle particolari esigenze di settore.
La normativa in questione è contenuta nel Capo I del Titolo VI del codice, e riguarda i settori di

  • acqua,
  • energia,
  • trasporti
  • servizi postali.

Tale specificità di disciplina deriva direttamente dalle direttive comunitarie che, riconoscendo l’ambito essenziale di tali materie, derogano ad alcuni aspetti della normativa codicistica generale, in particolare la concorrenza.
Si segnala il particolare regime di queste gare d’appalto sotto il profilo soggettivo. Infatti, l’art. 114, comma 2, stabilisce che le ditte appaltatrice per i settori in esame siano “imprese pubbliche”, ovvero le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici esercitino un’influenza dominante, oppure i titolari di diritti speciali od esclusivi nei settori in esame.
Quanto alla disciplina oggettiva, l’art. 114, comma 1, richiama la parte generale dei principi e vi sono poi, all’interno del codice numerosi rinvii e deroghe per una disciplina a macchia di leopardo che, a ben vedere, risulta di non chiara individuabilità anche per lo stesso servizio bandi.
In generale si può comunque osservare che la gran parte della disciplina prevista per i settori ordinari risulta applicabile anche ai settori speciali.


CHI VIGILA SUL REGOLARE SVOLGIMENTO DELLA GARA D’APPALTO?

Stante la natura strategica e oltremodo delicata del settore delle gare d’appalto, il legislatore, parallelamente con la regolamentazione della materia, ha istituito un organo preposto alla vigilanza.
In particolare, con il D.L. 90/2014, convertito in L. n. 114/2014, ha soppresso la vecchia AVCP (Autorità di Vigilanza nei Contratti Pubblici), trasferendo le sue competenze all’ANAC (Autorità Nazionale Anti Corruzione).
La missione dell’ANAC, come suggerisce il suo nome, è quella di vigilare sulla trasparenza delle gare pubbliche in modo da scongiurare fenomeni di corruzione.
L’attività dell’Autorità in materia di gare e appalti viene portata avanti attraverso un doppio binario, conoscitivo e consultivo.
Con il primo la stessa esercita vigilanza, con il relativo potere sanzionatorio, in materia di appalti pubblici a seguito di segnalazioni che possono provenire dai singoli concorrenti o dallo stesso servizio bandi, per irregolarità della procedura o per mancanze relative agli obblighi di trasparenza a cui sono tenute gli operatori economici e le stesse Amministrazioni.
Una particolare forma di tutela svolta dall’ANAC è quella in materia del del c.d. “whistleblowing”, ovvero le discriminazioni a cui è sottoposto un dipendente pubblico per aver denunciato irregolarità amministrativa, in relazione alle quali l’ANAC può irrogare sanzioni pecuniarie.
L’altro canale attraverso cui opera l’ANAC è quello consultivo, mediante la redazione di pareri in merito all’applicazione della normativa sulle gare di appalto, che costituiscono una fonte autorevole di interpretazione di norme spesso molto complicate e di non facile attuazione, sovente citate dalla giurisprudenza alla stregua di atti normativi.


QUANDO VI È AUTONOMIA REGIONALE IN MATERIA DI GARA D’APPALTO?

Sebbene il codice dei contratti pubblici sia una norma nazionale che contiene dettagliate prescrizioni vincolanti, vi è, in materia di gare e appalti, un margine di operatività per la normativa regionale.
In particolare la normativa regionale può intervenire a dettare regole più specifiche in relazione alle gare di appalto in ambito regionale, oltre che prevedendo, sempre in conformità con il Codice, le regole tecniche a cui le Stazioni Appaltanti devono uniformarsi, sia nel caso di bandi regionali che di gare d’appalto bandite da altre amministrazioni.
Nel caso della Regione Toscana la norma di riferimento è la L.R.T. 13.7.2008, n. 38 che opera in una duplice direzione.
Da un lato istituisce l’Osservatorio Regionale sui Contratti Pubblici, con il compito di vigilare sul rispetto della trasparenza in merito alle gare d’appalto regionali da parte degli operatori economici e del servizio bandi.
Dall’alto disciplina le modalità di gestione operativa dei bandi regionali, in particolare istituendo il sistema telematico di acquisto della Regione Toscana (S.T.A.R.T.).
Tramite il suddetto portale telematico, il servizio bandi dei vari enti che operano in ambito regionale possono gestire le gare in modo telematico mediante una piattaforma attraverso la quale i concorrenti dialogano con l’Amministrazione, depositando atti e documenti e ricevendo le notifiche relative alle gare pubbliche.
Vi è inoltre da aggiungere che, fermo il rispetto della normativa nazionale, l’approvvigionamento da parte delle Regioni, in particolare delle Stazioni Uniche Appaltanti (SUA) regionali, delle proprie risorse può avvenire autonomamente senza un obbligo di coordinamento con le centrali di committenza nazionale, in particolare Consip (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 28.6.2017, n. 3162), con ampia libertà per i bandi regionali.


PROFILI DI TUTELA GIURISDIZIONALE IN MATERIA DI GARA D’APPALTO

Per concludere il nostro excursus in materia di appalti pubblici, occorre far cenno al sistema di tutela giurisdizionale previsto dall’ordinamento.
Sul punto, in via generale, vi è una ripartizione storica che prevede che la tutela relativa a tutte le fasi della procedura d’aggiudicazione della gara d’appalto sia devoluta al giudice amministrativo, mentre la tutela della fase di esecuzione del contratto spetta al giudice ordinario.
Tale bipartizione classica in materia di gare e appalti è stata anche recentemente ribadita dalle Sezioni Unite della Suprema Corte, organo a cui spetta la funzione di giudice della giurisdizione (cfr. Cass., SS.UU., 23.4.2020, n. 8099).
Occorre inoltre precisare che il procedimento davanti al giudice amministrativo è disciplinato dal rito previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a) e 120, c.p.a. che prevedono, tra l’altro, il dimediamento dei termini processuali. Pertanto, qualora un concorrente voglia ricorrere avverso il provvedimento di aggiudicazione alla ditta appaltatrice, il ricorso dovrà essere notificato entro il termine perentorio di 30 giorni dalla relativa comunicazione. Inoltre, sempre riguardo alla giurisdizione amministrativa, essendo il rito appalti un rito speciale, è ammessa unicamente la tutela giurisdizionale di fronte al T.A.R., essendo esclusi gli altri rimedi avverso gli atti amministrativi.

Lo Studio Legale degli Avvocati Enrico Berti e Gabriele Toninelli si trova in Pistoia, alla Piazza Garibaldi n. 5.
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