La clausola vessatoria

La tutela del consumatore dalla clausola vessatoria

La clausola vessatoria

Un tema che ricorre con grande frequenza nello scenario dei contratti consumatori è quello rappresentato dalla clausola vessatoria.
L’utilizzo del termine “vessatoria” (dal verbo vessare: sottoporre a continui maltrattamenti materiali o morali, opprimere, tormentare) abbinato al termine “clausola” è da riferirsi all’inserimento nel contratto di termini restrittivi o in genere oppressivi per una delle parti.
La clausola vessatoria ha una disciplina volta palesemente alla tutela del contraente “debole”, soprattutto se questo è qualificabile come “consumatore”.
Come si avrà modo di vedere nei paragrafi successivi della trattazione, la disciplina della clausola vessatoria si colloca in primo luogo all’interno del codice civile (essenzialmente negli articoli 1341 e 1342 cod. civ.), cui poi ha fatto seguito – con finalità integrativa – il Codice del Consumo (D.lgs. n. 206/2005).


COSA SI INTENDE PER CLAUSOLA VESSATORIA

Generalmente, si attribuisce al termine clausola vessatoria il significato di un’alterazione dell’equilibrio contrattuale.
L’effetto della clausola vessatoria è quello di stabilire nei confronti di una delle parti contrattuali uno scompenso degli obblighi assunti in occasione del contratto stesso.
La normativa applicabile in presenza di una clausola vessatoria varia a seconda della natura dei contraenti. In particolare, nel caso del c.d. contratto business to business, ossia i contratti conclusi tra professionisti o imprenditori (contratti b2b), o tra consumatori (contratti c2c, ossia consumer to consumer) è da applicarsi la normativa dettata dal codice civile.

Invece, nell’ipotesi in cui uno dei contraenti sia un consumatore e l’altro un professionista o imprenditore (cosiddetto contratto b2c, ossia business to consumer) è da applicarsi la disciplina del codice del consumo.
La clausola vessatoria, infatti, seppur collocabile all’interno di un gruppo eterogeneo, si distingue sempre in linea generale dal comportare una pendenza di diritti ovvero una limitazione di responsabilità per una delle due parti, solitamente la parte che sottoscrive il contratto, a vantaggio del predisponente, ossia chi elabora la proposta contrattuale.


DOVE SI COLLOCA LA DISCIPLINA DELLA CLAUSOLA VESSATORIA ALL’INTERNO DEL CODICE CIVILE

Come anticipato nel paragrafo precedente, è all’interno del testo del codice civile che ha spazio la disciplina generale da applicarsi alla presenza di una clausola vessatoria.
Tale normativa è rivolta ai contratti conclusi tra soggetti aventi pari forza contrattuale, e quindi ai rapporti tra imprese e ai contratti tra professionisti (in presenza quindi del cd. contratto business to business).
Siamo nell’ambito delle “clausole generali di contratto” ovvero quella clausole predisposte unilateralmente da una parte, e che l’altra si limita ad accettare o rifiutare, senza la possibilità di modificarle.
Nello specifico, il secondo comma dell’art. 1341 c.c. , prevede che “in ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria“.
Merita considerare che mentre il Codice del Consumo parla di clausole vessatorie (art. 33), la disciplina offerta dal codice civile non utilizza un’espressione ad hoc (art. 1341 c.c.), non contenendo specificamente il termine “clausola vessatoria”: tale precisazione in dottrina ha portato talvolta a ritenere preferibile l’utilizzo del nominativo “clausola onerosa” (es. DI PIRRO).
Talvolta i contratti dei professionisti sono predisposti mediante moduli o formulari a stampa. Si pensi ai contratti bancari, le polizze di assicurazione o i contratti di abbonamento per le utenze domestiche, tramite cui i professionisti regolano i rapporti contrattuali in modo uniforme. L’art. 1342 cod. civ. richiama la disposizione sopra citata anche per questo tipo di contratti.


TASSATIVITÀ DELLE CLAUSOLE VESSATORIE SECONDO IL CODICE CIVILE

L’elenco delle clausole vessatorie contenute all’art. 1341 viene considerato tassativo da consolidata giurisprudenza, sulla base della considerazione che la imposizione della doppia sottoscrizione, derogando alla libertà della forma dei contratti, non può essere interpretata analogicamente, seppur sia possibile una interpretazione estensiva, come affermato nella sentenza della Cassazione civile n. 2555/1971: “La interpretazione estensiva dell’art. 1341 c.c. — non incompatibile, a differenza dell’interpretazione analogica, con il carattere tassativo della norma — sviluppata attraverso l’approfondimento della ratio di questa, che consiste nella salvaguardia del contraente per adesione da situazioni di particolare sfavore, consente di allargare l’elencazione codificata alla inclusione di ipotesi che, non espressamente indicate, sono però accomunate da una medesima ratio a quelle specificamente contemplate, tanto da non potersi ritenere estranee al pensiero del legislatore.


QUALE SANZIONE È PREVISTA DAL CODICE CIVILE PER LA CLAUSOLA VESSATORIA

Dalla lettura del summenzionato articolo del codice civile si evince che proprio in ragione del forte squilibrio fra le parti generato dalla clausola vessatoria, quest’ultima è considerata dal legislatore inefficace se non approvata per iscritto.
In mancanza di espressa sottoscrizione, dunque, la clausola vessatoria si considera inefficace. Si precisa peraltro che l’art. 1341 c.c. si esprime in termini di inefficacia, ma la giurisprudenza ritiene nulle le clausole prive di approvazione specifica (Cassazione sentenze nn. 16394/2009: “La mancata specifica approvazione per iscritto delle clausole onerose del contratto indicate nell’art. 1341 c.c. ne comporta la nullità, eccepibile da chiunque vi abbia interesse e rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, ivi compresa la fase di legittimità dinanzi alla Corte di cassazione, sempreché i presupposti di fatto della detta nullità (carattere vessatorio della clausola ed inesistenza della prescritta approvazione specifica) risultino già acquisiti agli atti del processo.
Ad ogni modo, per la validità di una clausola vessatoria si rende necessaria la presenza di due firme da parte dell’aderente: una prima sottoscrizione in calce al regolamento contrattuale, valente ai fini dell’accettazione del contratto, e una seconda sottoscrizione nella parte contenente il richiamo alle clausole vessatorie sfavorevoli all’aderente.
Altra sentenza importante relativa alla validità della clausola vessatoria è quella della Corte di Cassazione, sentenza n. 11594/2010. In particolare, in tale occasione la Suprema Corte ha affermato che “se è vero che la disciplina di cui all’art. 1469 c.c. e seguenti (oggi trasfusa nel Codice del consumo di cui al D.Lgs. n. 206 del 2005), in tema di clausole vessatorie, attiene ai rapporti tra imprenditore (professionista) – consumatore e che la controversia in esame riguarda il rapporto contrattuale tra due società, è anche vero che la Corte di merito non ha compiutamente valutato la portata vessatoria di detta clausola in sé e la sua specifica approvazione per iscritto ai sensi dell’art. 1341 c.c. (applicabile, come nel caso in esame a soggetti aventi pari forza contrattuale perché entrambi persone fisiche o enti), con specifico riferimento al comma 2 di detta norma.


LA CLAUSOLA VESSATORIA NEI CONTRATTI DEI CONSUMATORI DEL CODICE CIVILE

Peraltro, l’art. 1341 c.c. non è la sola norma del codice civile a fornire tutela da una clausola vessatoria.
A tale regola generale è stata infatti affiancata una più specifica disciplina, da applicarsi in presenza di una clausola vessatoria, la quale è stata introdotta con l’aggiunta del capo XIV bis al codice civile (“Dei contratti del consumatore”) composto da cinque articoli, a seguito del recepimento della direttiva comunitaria n. 385 del 1993, confluiti poi nel codice del consumo ad eccezione dell’art. 1469 bis cod. civ..
Determinante nel far sorgere l’esigenza di tale innovazione è stata la diffusione sempre maggiore dei c.d. “contratti per adesione“, e “a distanza”.
Tali tipologie contrattuali, vedono normalmente come soggetti da un lato i contraenti “forti”, quali banche, assicurazioni o società di comunicazioni, che offrono i propri servizi a condizioni predeterminate (sulla base di moduli in genere precompilati) e dell’altro lato il contraente – utente del servizio o consumatore, il quale si limita ad aderire automaticamente alla sottoscrizione.
Il proliferare di tali schemi ha quindi fatto sì che il legislatore cercasse di far fronte a questo squilibrio, in modo tale da offrire maggiore tutela nei confronti della parte più debole contrattualmente.


ALCUNI ESEMPI DI CLAUSOLA VESSATORIA: LE CLAUSOLE COMPROMISSORIE

Mediante le clausole compromissorie, le parti stabiliscono che eventuali controversie in merito all’applicazione del contratto, non siano decise dal giudice ordinario, ma da un arbitro.purché si tratti di controversie che possono formare oggetto di convenzione d’arbitrato”. Ai sensi dell’art. 808 cod. proc. civ. le clausole compromissorie devono risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso ai sensi dell’articolo 807 c.p.c..
L’ordinamento considera le clausole compromissorie (ai sensi dell’art. 1341 e 1342 comma 2 c.c.) come vessatorie se previste nei contratti predisposti unilateralmente da una due parti oppure nei contratti redatti utilizzando moduli o formulari.


DOVE SI COLLOCA LA DISCIPLINA DELLA CLAUSOLA VESSATORIA NEL CODICE DEL CONSUMO

La summenzionata disciplina in tema di clausola vessatoria fornita dal codice civile è stata poi oggetto di integrazione e modifica sulla spinta di direttive comunitarie. Tappa fondamentale in tal senso è rappresentata dal già citato Codice del Consumo il quale ha sia apportato modifiche all’art. 1469-bis c.c. sia determinato l’abrogazione delle norme immediatamente successive.
Si è già detto che la disciplina fornita dal Codice del Consumo in tema di clausola vessatoria ha un ambito applicativo riferito a quei contratti dei consumatori stipulati nell’ipotesi in cui uno dei contraenti sia un consumatore e l’altro un professionista o imprenditore (b2c, ossia business to consumer).
La definizione di consumatore è fornita dall’art. 3 del Codice del Consumo quale “persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta“.

Sempre dall’art. 3 del Codice del Consumo, il professionista viene definito come “la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario”.
Ai sensi dell’art. 33 del Codice del Consumo, nel contratto del consumatore con il professionista, si considerano vessatorie le clausole che “malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto“. Ciò che si osserva, differentemente da quanto previsto dal codice civile, è il fatto che la normativa dettata dal Codice del Consumo prescinde dal tipo contrattuale scelto dalle parti.
In altri termini, la disciplina della clausola vessatoria dettata nel Codice del Consumo trova applicazione sia nel caso di predisposizione di moduli e formulari che in caso di predisposizione di contratti di massa (o standard) ovvero, ancora, nella predisposizione di un singolo contratto.
L’obiettivo del legislatore è infatti quello di fornire al consumatore una tutela dalla predisposizione unilaterale del contratto per opera del professionista, potendo pertanto la vessatorietà della clausola riguardare anche un rapporto “singolare”, per uno specifico affare (Cass. sentenza n. 6802/2010).


QUANDO UNA CLAUSOLA VESSATORIA È PRESUNTA TALE DAL CODICE DEL CONSUMO

Premesso l’ambito di applicazione analizzato nel paragrafo precedente, nel secondo comma dell’art. 33 del D.lgs. n. 206/2005 sono poi esplicitamente indicati i casi in cui una clausola vessatoria nel contratto del consumatore con il professionista è presunta tale. Si parla di presunzione “relativa”, poiché è ammessa la prova contraria.
In tale sua parte la norma si articola infatti in un lungo elenco, ai sensi del quale si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di:
a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o dando alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista;
b) escludere o limitare le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista;
c) escludere o limitare l’opportunità da parte del consumatore della compensazione di un debito nei confronti del professionista con un credito vantato nei confronti di quest’ultimo;
d) prevedere un impegno definitivo del consumatore mentre l’esecuzione della prestazione del professionista è subordinata ad una condizione il cui adempimento dipende unicamente dalla sua volontà;
e) consentire al professionista di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore se quest’ultimo non conclude il contratto o recede da esso, senza prevedere il diritto del consumatore di esigere dal professionista il doppio della somma corrisposta se è quest’ultimo a non concludere il contratto oppure a recedere;
(…)”.
Tale norma prevede dunque un argomentato elenco, il quale peraltro, diversamente da quanto previsto dall’art. 1341 c.c., è da ritenersi non tassativo.
Si parla a tal proposito di una c.d. “lista grigia”, essendo le clausole contenute nel predetto articolo considerate vessatorie. Rimane tuttavia possibile offrire la prova contraria del carattere vessatorio della clausola, il cui onere incombe sul professionista.


COME SI DISTRIBUISCE L’ONERE DELLA PROVA DELLA CLAUSOLA VESSATORIA

In altre parole, quello che contraddistingue ciascuna clausola vessatoria ricompresa nell’elenco, sta nell’onere della dimostrazione della “vessatorietà”. Infatti, secondo la regola generale, è il consumatore che deve dimostrare il carattere vessatorio della clausola, al fine di ottenerne la nullità ( in base al principio generale ex art. 2697 codice civile). Al contrario, per le clausole indicate all’art. 33, il carattere vessatorio è già stabilito, a priori, dalla legge, che da una parte solleva il consumatore dall’onere della prova, e dall’altra, tuttavia, consente al professionista la possibilità di dimostrare il carattere non vessatorio.
Si tratta, sul piano processuale, di un rilevante “vantaggio” per il consumatore.

Si discute se la vessatorietà possa altresì essere rilevata d’ufficio dal giudice, in assenza dell’impulso di parte.


QUALI ELEMENTI ESCLUDONO L’INVALIDITÀ DELLA CLAUSOLA VESSATORIA

Vi sono alcuni casi in cui il carattere vessatorio è escluso:

  • quando le clausole dei contratti dei consumatori riproducono disposizioni normative,
  • quando le clausole dei contratti dei consumatori sono frutto di trattative.
  • alcune ipotesi di esclusione del carattere vessatorio concernono solamente alcuni casi indicati all’art. 33.

In primo luogo ed generale, ai sensi del terzo comma dell’art. 34 del Codice del Consumo, non è una clausola vessatoria quella che riproduce disposizioni di legge ovvero che sia riproduttiva di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell’Unione europea o l’Unione europea.
In secondo luogo, lo stesso articolo nel comma quarto prevede una ipotesi generale di esclusione della vessatorietà delle clausole, essendo ivi infatti previsto che “non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale“.


QUANDO LA TRATTATIVA ESCLUD LA CLAUSOLA VESSATORIA

Nell’ipotesi dei contratti dei consumatori la clausola vessatoria, quando oggetto di trattativa specifica e individuale, è valida.
La trattativa individuale presuppone senz’altro una procedura più complessa rispetto mera doppia sottoscrizione, richiedendo lo svolgimento di una effettiva negoziazione avente ad oggetto l’accordo disciplinato dalla clausola vessatoria stessa.
Riversando quando sopra in ambito giudiziale, si comprende quindi come il professionista abbia l’onere di provare che le clausole siano state oggetto di specifica trattativa.
Tuttavia, esiste più di un’ipotesi in cui una clausola vessatoria è nulla seppure sia stata oggetto di trattativa.
Nel dettaglio, ai sensi dell’art. 36 comma 2 del Codice del Consumo, “sono nulle le clausole che, quantunque oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di:

  • a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista;
  • b) escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista;
  • c) prevedere l’adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto”.

Infine, ulteriori motivi di esclusione del carattere vessatorio, sono contenuti, per specifici contratti, all’art. 33 del codice del consumo.
In particolare, ai commi 3 e 4 sono introdotte determinate eccezioni per i contratti dei consumatori aventi ad oggetto le prestazioni di servizi finanziari. In tali ipotesi, infatti, non è considerata vessatoria la clausola che consenta al professionista, in presenza di un giustificato motivo e previa comunicazione al consumatore, di recedere senza preavviso, nonché modificare le condizioni del contratto o il tasso di interesse e l’importo di qualunque altro onere originariamente convenuto, con conseguente relativo diritto del consumatore al recesso.
Per i contratti “di borsa” (art. 33 comma 5 e 6) non si considerano vessatorie le clausole indicate alle lettere h), m), n) e o).


QUALI INDICAZIONI OFFRE IL CODICE DEL CONSUMO PER INDIVIDUARE UNA CLAUSOLA VESSATORIA

Mentre l’art. 33 comma 2 del codice del consumo indica espressamente quali clausole si presumono vessatorie, l’art. 34 del Codice del consumo fornisce informazioni circa la modalità di determinazione e riconoscimento di una clausola vessatoria.
La vessatorietà, che si ricorda, consiste in uno squilibrio del contratto a favore di una parte (in genere il proponente), viene individuata sulla base di due criteri:

  • la natura del bene o del servizio oggetto del contratto,
  • le circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende.

Ai sensi del comma 2 dell’art. 34, “La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile”.


L’INTERPRETAZIONE DELLA CLAUSOLA VESSATORIA

Nell’art. 35 del Codice del Consumo si prevede che “nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile”.
Si comprende quindi come in tale parte l’articolo 35 ponga un principio generale, applicabile ad ogni contratto del consumatore col professionista, che prevede il diritto ad una formulazione chiara e comprensibile.
Se così non fosse infatti, la consapevolezza del contratto stesso potrebbe essere inficiata.
Peraltro, le imprese e i professionisti che si avvalgono di condizioni generali di contratto possono adire preventivamente l’Autorità garante della Concorrenza e del mercato (AGCOM) al fine di far esaminare i moduli o formulari utilizzati con l’obiettivo di evitare contestazioni sulla vessatorietà delle clausole stesse (art. 37 bis comma 3 del Codice del Consumo).
Laddove poi si sia in presenza di patti e condizioni poco chiare, l’art. 35 nel secondo comma stabilisce che, “in caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l’interpretazione più favorevole al consumatore”.
Tale disposizione, la quale ha abrogato la disposizione analoga prima prevista dall’art. 1469 quater c.c., detta un criterio di interpretazione generale che non fa altro che richiamare un vecchio principio, ricordando quanto previsto dall’art. 1370 c.c.
In base all’art. 1370 del c.c. (Interpretazione contro l’autore della clausola), “le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti s’interpretano, nel dubbio, a favore dell’altro”.
L’ambito di applicazione sotteso dal comma 2 dell’art. 35, riferendosi ai contratti dei consumatori, è invece più circoscritto.
Nello specifico la norma prevede che in caso di presenza di un dubbio sul significato di una clausola, è da ritenersi prevalente l’interpretazione più favorevole al consumatore, in quanto parte che non ha predisposto la clausola stessa.


QUALE SANZIONE PREVEDE IL CODICE DEL CONSUMO PER UNA CLAUSOLA VESSATORIA

Al fine di eliminare lo squilibrio gravante sul consumatore in qualità di parte economicamente più debole, la clausola vessatoria, ai sensi degli articoli 33 e 34 del Codice del Consumo, è sanzionata con la nullità, senza però che questa si estenda all’intero contratto, che rimane valido.
In particolare, ai sensi dell’articolo 36 del Codice del Consumo, “le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto”.
Si tratta di una ulteriore protezione per il contraente “debole”: la perdita dell’intero contratto potrebbe comportargli comunque un pregiudizio. Non trova dunque applicazione l’art. 1419 c. 1 c.c., secondo cui la nullità parziale (o di una clausola) travolge l’intero contratto “se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità”.


QUALE RAPPORTO INTERCORRE TRA LA NORMATIVA CODICISTA DELLA CLAUSOLA VESSATORIA E QUELLA FORNITA DAL CODICE DEL CONSUMO

Come già affermato in un paragrafo precedente, la disciplina prevista dall’art. 1341 c.c., nonché dal successivo art. 1342 c.c. (il quale si è visto essere relativo ai contratti conclusi mediante formulari o modulari) rappresenta la normativa generale, applicabile a qualsiasi negozio stipulato medianti condizioni generali di contratto, tra una parte proponente (a prescindere dalla qualifica professionale che riveste) e il contraente che decide di aderire.
La summenzionata disciplina civilistica è applicabile sia ai contratti b2b (c.d. contratto business to business) tra imprese sia ai contratti c2c tra privati.
Diverso è invece l’ambito di applicazione soggettivo previsto dagli analizzati articoli del Codice del Consumo (artt. 33 ss.), essendo lo stesso in tale ipotesi circoscritto ai contratti tra professionisti e consumatori, i c.d. contratti b2c (c.d. contratto business to consumer).
Seppure in genere i contratti stipulati dalle imprese con i consumatori sono contratti standard (ad esempio i contratti di telefonia, di erogazione di luce e gas), si è già detto tuttavia che la disciplina consumeristica si applica anche al singolo contratto, stipulato per un determinato affare, se predisposto unilateralmente dal contraente forte.
A tale punto della trattazione viene naturale chiedersi quale sia il rapporto che intercorre tra le due discipline, l’una dettata appunto dal codice civile e l’altra collocata nel Codice del Consumo.
Non è ravvisabile un rapporto di sovrapposizione, bensì di integrazione: la disciplina prevista dal Codice del Consumo, ai sensi dell’art. 38, come novellato dal D.lgs. n. 221/2007, per quanto non previsto dal Codice stesso, rinvia espressamente alle disposizioni del codice civile.
Peraltro, si è in parte già visto come la normativa offerta dal Codice del Consumo sia più incisiva rispetto a quella contenuta nel codice civile.
In linea generale, tra la disciplina offerta dal codice civile e quella fornita dal Codice del Consumo sono ravvisabili sia elementi comuni che elementi differenziali.


QUALI DIFFERENZE TRA LA DISCIPLINA DELLA CLAUSOLA VESSATORIA FORNITA DAL CODICE CIVILE E QUELLA FORNITA DAL CODICE DEL CONSUMO

Come già si evince dal quadro delineato nei paragrafi precedenti, una prima differenza tra la disciplina della clausola vessatoria fornita dal codice civile e quella fornita dal Codice del Consumo è quella relativa all’ambito di applicazione.
Si è detto infatti che nei rapporti tra professionisti (cd. “contratti b2b”) resta applicabile la normativa dettata dal codice civile.
Nel caso di un contratto business to business, dunque, trova applicazione la tutela generale prevista dall’art. 1341 c.c..
Viceversa, la disciplina prevista dal Codice del Consumo subentra a tutela del contratto del consumatore, ossia nei cd. contratti business to consumer.
Ancora, un’ulteriore differenza tra le disciplina offerte circa la clausola vessatoria si è visto essere ravvisabile nel tipo di sanzione. Il Codice del Consumo prevede una nullità di protezione ai sensi dell’art. 33 e 34 per la clausola vessatoria, senza che la nullità della clausola travolga l’intero contratto.
Un altro profilo differenziale è rappresentato poi dalla rilevabilità o meno d’ufficio della nullità. L’art. 36, comma 3 del Codice del Consumo la prevede espressamente “soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice”). In tal caso si è quindi in presenza di una nullità che non è eccepibile da chiunque vi abbia interesse – come prevede la regola generale (art. 1421 c.c.) – ma la sua deducibilità opera solo a favore della parte tutelata (il consumatore) e non dell’altro contraente.
Una datata pronuncia giurisprudenziale a cui merita fare cenno a tal proposito è la sentenza della Corte di Cassazione (Cass. sentenza n. 11213/1991).
In particolare in tale occasione la Suprema Corte ha stabilito che la specifica approvazione per iscritto delle cosiddette clausole compromissorie (nella specie: deroga alla competenza territoriale) ai sensi dell’art. 1341, comma 2, c.c. è requisito per l’opponibilità delle clausole medesime al contraente aderente (che è il solo legittimato a farne valere la mancanza), ma non anche per la loro efficacia nei confronti della stessa parte che le ha predisposte.


COME REDIGERE UNA CLAUSOLA VESSATORIA

Si è detto come nell’art. 35 del D.lgs. n. 206/2005 sia presente un riferimento all’esigenza che le clausole siano formulate in modo chiaro e comprensibile.
Si tratta in senso tecnico del “principio della trasparenza”, principio invece del tutto assente negli articoli 1341 e 1342 c.c..
In una recente pronuncia del 23/05/2020 il Tribunale di Rieti ha affermato che in materia contrattuale, ciascuna clausola vessatoria deve essere tenuta distinta dalle altre condizioni generali di contratto e dalle clausole che tali non sono, e deve essere indicata specificamente in maniera idonea a suscitare l’attenzione del sottoscrittore.
Secondo il Tribunale Palermo, (sentenza del 30/10/2019) l’obbligo della specifica approvazione scritta di cui all’art. 1341, comma 2, c.c., limitato alla sola clausola vessatoria, può dirsi soddisfatto anche attraverso la sottoscrizione apposta dopo il richiamo alla clausola in questione, che può anche essere espresso nella sola forma numerica e/o di titolo, purchè sia adeguato a consentire al sottoscrittore di conoscerne il contenuto.
Secondo la Suprema Corte (ordinanza n. 4404/2014) ciò che rileva è che “il predisponente abbia adottato una tecnica redazionale che valga a porre in specifica evidenza le clausole onerose, in modo da rendere pienamente consapevole il sottoscrittore del loro significato e delle conseguenze che derivano dalla loro approvazione” .
Nel caso di condizioni generali di contratto, l’obbligo della specifica approvazione per iscritto a norma dell’art. 1341 c.c. della clausola vessatoria è rispettato anche nel caso di richiamo numerico a clausole, onerose e non, purché non cumulativo, salvo che, in quest’ultima ipotesi, non sia accompagnato da un’indicazione, benché sommaria, del loro contenuto, ovvero che non sia prevista dalla legge una forma scritta per la valida stipula del contratto (Tribunale Rimini, sentenza del 04/04/2020; Corte d’Appello Genova, sentenza del 26/06/2020).
Per concludere sul tema, un cenno va poi fatto alle ipotesi in cui la clausola vessatoria si trovi scritta in caratteri di dimensioni ridotte.
In un’ordinanza della Corte di Cassazione (la n. 3307/2018) la stessa ha ritenuto valida la clausola vessatoria sottoscritta dalla parte, seppure scarsamente leggibile, dal momento che è onere del contraente debole comportarsi con diligenza e chiedere che gli venga fornito un modello contrattuale intellegibile; nel caso in cui non agisca in tal senso, non può lamentare di non aver compreso la portata della clausola da lui firmata.
Peraltro, in tale occasione la Suprema Corte richiama una pronuncia di ormai diversi anni fa in cui veniva stabilito che “la specifica approvazione per iscritto delle clausole onerose previste dall’art 1341 c.c. rende inammissibile la presunzione di una loro mancata conoscenza per l’asserito insufficiente rilievo tipografico o per la loro scarsa leggibilità (Cass. sentenza n. 2562/1973).


QUANDO SI PARLA DI CLAUSOLA PENALE VESSATORIA

Un accenno è poi da effettuarsi alla configurabilità o meno di una clausola penale vessatoria. Per clausola penale si intende quella clausola attraverso la quale viene fissato anticipatamente all’interno del contratto l’importo del risarcimento del danno da versare o la prestazione da svolgere in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento effettuato da uno dei contraenti (art. 1382 c.c.). E’ possibile qualificare una clausola penale vessatoria? Di per sé, la clausola penale non è indicata nell’elenco ex art. 1341 codice civile.
Nè si può ritenere, sulla base del codice del consumo, una clausola penale vessatoria a prescindere, ossia sulla sola considerazione che le parti contrattuali sono un professionista da un lato e un consumatore dall’altro.
La vessatorietà della clausola penale deve essere valutata secondo i criteri indicati dall’art. 34 cod. cons., tenendo conto della natura e della funzione della specifica condizione e quindi in rapporto alla manifesta eccessività della stessa rispetto all’economicità complessiva del contratto in cui è apposta. In altri termini, si ha una clausola penale vessatoria se la stessa determina uno squilibrio effettivo nel rapporto tra i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto. Per tale motivo, nell’ipotesi in cui i giudici rilevino che gli importi fissati a titolo di penale in un contratto siano proporzionati e non creino disequilibri tra le parti contrattuali, non può ritenersi quella clausola penale vessatoria (Cass. ordinanza n. 20422/20189).


QUALI SONO LE CONSIDERAZIONI IN TEMA DI CLAUSOLA VESSATORIA RIGUARDO AI CONTRATTI CONCLUSI MEDIANTE POINT AND CLICK

Una modalità tipica di conclusione dei contratti utilizzata nel commercio elettronico è quella del c.d. “point and click”, una procedura che prevede che la volontà negoziale del contraente rispetto a un modulo negoziale “on line” sia espressa compilando i campi di volta in volta proposti e cliccando sul pulsante previsto per l’accettazione.
Tale procedura, seppur equiparata ad una mera espressione della volontà contrattuale sufficiente per la valida conclusione del contratto, non è tuttavia sufficiente per l’integrazione del requisito della specifica approvazione per iscritto richiesto per le clausole vessatorie (art. 21, comma 1 del Codice dell’amministrazione digitale D.lgs. 82/2005, modificato dalla legge n. 147/2013).
Tale principio è stato affermato anche dal Giudice di pace Milano, Sez. VI, in una sentenza del 28/01/2019. In tale pronuncia, infatti, si afferma che in tema di contratti, il procedimento “point and click” pur valendo come consenso contrattuale, non è idoneo a soddisfare il requisito della specifica approvazione della clausola vessatoria così come richiesta dall’art. 1341, comma 2 c.c., poiché con tale modalità non è garantita l’attenzione del contraente debole verso la clausola a lui sfavorevole, in quanto ricompresa tra le altre richiamate.

clausola vessatoria


LA DOPPIA SOTTOSCRIZIONE DELLA CLAUSOLA VESSATORIA NEI CONTRATTI ONLINE

A fini della sottoscrizione online della clausola vessatoria si rende dunque necessaria l’apposizione di una firma digitale. Il Tribunale di Catanzaro in una sua sentenza del 30/4/12 ha previsto che “con riguardo alle clausole vessatorie online, l’opinione prevalente – alla quale il Tribunale aderisce – ritiene che non sia sufficiente la sottoscrizione del testo contrattuale, ma sia necessaria la specifica sottoscrizione delle singole clausole, che deve essere assolta con la firma digitale. Dunque, nei contratti telematici a forma libera il contratto si perfeziona mediante il testo negoziale virtuale, ma le clausole vessatorie saranno efficaci e vincolanti solo se specificamente approvate con la firma digitale”.
In conclusione, mentre la sottoscrizione di un contratto e delle condizioni generali può avvenire mediante un semplice point and click, ai fini della validità della clausola vessatoria è invece richiesta specifica approvazione con firma digitale o firma cartacea.
Tuttavia, stante la difficoltà di richiedere al consumatore, il possesso e l’utilizzo di una firma digitale, nella prassi si risolve il problema della doppia sottoscrizione richiedendo l’autenticazione del cliente tramite username e password e esplicita accettazione delle clausole vessatorie con un secondo form specifico.
Dei contratti con vendite online ed e commerce abbiamo parlato più approfonditamente in questo articolo.


QUALI SONO I RIMEDI OFFERTI DALL’ORDINAMENTO IN PRESENZA DI UNA CLAUSOLA VESSATORIA

Considerata la disciplina delineata nei paragrafi precedenti, nell’ipotesi in cui il consumatore ritenga che nel contratto si sia in presenza di una clausola vessatoria, può renderla inefficace facendone dichiarare la nullità.
A tal proposito il Codice del Consumo prevede quattro diverse modalità di tutela.
Una prima possibilità che si prospetta è quella di esperire l’azione giudiziale davanti al giudice ordinario, sia esso il Tribunale o Giudice di Pace a seconda della competenza.
Ancora, è possibile per il consumatore il ricorso ad una class action, ossia un’azione giudiziale esercitata dalle associazioni dei consumatori.
In base all’art. 37 comma 1 del Codice del Consumo “le associazioni rappresentative dei consumatori, di cui all’articolo 137, le associazioni rappresentative dei professionisti possono convenire in giudizio il professionista o l’associazione di professionisti che utilizzano, o che raccomandano l’utilizzo di condizioni generali di contratto e richiedere al giudice competente che inibisca l’uso delle condizioni di cui sia accertata l’abusività (…)”.
Prosegue poi l’art. 37, comma 2 del Codice del Consumo che l’inibitoria può essere concessa, “quando ricorrono giusti motivi di urgenza”, ai sensi degli articoli 669-bis c.p.c. (procedimento cautelare).
Altra possibilità esperibile dal consumatore in presenza di una clausola vessatoria è quella volta ad ottenere la tutela amministrativa ricorrendo all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCOM).
In alternativa, il soggetto che lamenta una clausola vessatoria può intraprendere un procedimento stragiudiziale per la risoluzione della controversia davanti ad un organismo ADR (Alternative Dispute Resolution).

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