Cos’è la fideiussione a prima richiesta

La fideiussione a prima richiesta

Cos’è la fideiussione a prima richiesta

Con il presente articolo cercheremo di sciogliere tutti i dubbi sul particolare istituto della fideiussione e, nello specifico, della fideiussione a prima richiesta, trattandosi di figure frequentemente in uso nei contratti bancari e assicurativi.
Come evidenziato da autorevoli studiosi, nonché dalla giurisprudenza di legittimità, le peculiarità della fideiussione a prima richiesta, rispetto alla fideiussione semplice, non in tutti i casi comportano l’applicazione di una disciplina derogatoria a quella generale. Pertanto, sotto molti aspetti, le regole valevoli per le garanzie fideiussorie semplici, si applicano anche per la fideiussione a prima richiesta.
La fideiussione a prima richiesta, per le sue caratteristiche funzionali e strutturali, per lungo tempo è stata oggetto di diatribe tra dottrina e giurisprudenza, al fine di determinare l’effettiva collocazione dell’istituto nel nostro ordinamento giuridico e comprendere le conseguenze della clausola c.d. “a prima richiesta” nei rapporti sottostanti, ovvero tra debitore e creditore principale e tra garante e beneficiario della fideiussione a prima richiesta.

Gli argomenti trattati nel presente contributo sono:


Che cos’è la fideiussione

La fideiussione è un negozio giuridico con il quale il fideiussore (o garante o coobbligato) obbligandosi personalmente verso il creditore, fa da garante per l’adempimento di un’obbligazione altrui, ovvero un’obbligazione contratta dal debitore principale (art. 1936 codice civile).
Nello specifico, si tratta di un contratto bilaterale di natura consensuale e con effetti obbligatori, tra il fideiussore e il creditore. Estraneo a tale contratto è il debitore principale, che addirittura, come recita il secondo comma dell’art. 1936 c.c., potrebbe anche non essere a conoscenza della fideiussione.
Tuttavia, il rapporto bilaterale diventa sostanzialmente trilaterale, coinvolgendo anche il debitore, nel caso previsto dall’art. 1943 c. c., cioè quando il debitore si obbliga a presentare il suo fideiussore (in gergo detto il garante o coobligato), che deve possedere beni sufficienti a garantire il debito assunto.
Lo scopo della fideiussione, secondo alcuni è l’adempimento dell’obbligazione principale, secondo altri, invece, è semplicemente garantire dall’eventuale inadempimento del debitore.
Il fideiussore, in via generale, in qualità di garante o coobbligato, risponderà del debito altrui con tutto il suo patrimonio presente e futuro, cosa che non avverrebbe, se si utilizzassero strumenti di garanzia diversi (reali e non personali), rientranti, ad esempio, nei c.d. diritti reali di garanzia; con gli stessi infatti, si andrebbe a limitare la garanzia ad alcuni beni, come quelli dati in pegno o quelli su cui è costituito il privilegio o l’ipoteca (v. artt. 2784, 2745 e 2808 codice civile).
Si precisa che, al fine di garantire un determinato debito, il fideiussore può prestare contemporaneamente anche una garanzia reale, in tale evenienza le due tipologie di garanzie si cumuleranno.


Cosa caratterizza la fideiussione

Ciò che più di ogni altro elemento caratterizza la fideiussione, è il carattere di accessorietà, ovvero il legame funzionale tra l’esistenza del debito principale e la garanzia fideiussoria. Dunque, si può affermare tranquillamente che il rapporto fideiussorio segue le sorti del rapporto debitorio principale, pertanto, ad esempio, in caso di invalidità del rapporto principale, tale conseguenza si rifletterà anche sul rapporto fideiussorio (art 1939 cod. civile).
Un’ulteriore conseguenza di particolare rilievo è che, come indicato all’art. 1941 c.c., la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose, può, inoltre, prestarsi per una parte soltanto del debito o a condizioni meno onerose e, infine, la fideiussione eccedente il debito o contratta a condizioni più onerose è valida nei limiti dell’obbligazione principale (c.d. eccesso di garanzia fideiussoria).
Come vedremo di seguito, ci sono alcune eccezioni al principio di accessorietà, come nei casi di fideiussione a prima richiesta. Esamineremo, infatti, che tra la fideiussione a prima richiesta e la fideiussione semplice c’è un legame giuridico molto stretto che genera, spesso, il richiamo di norme in materia di fideiussione per regolare aspetti della fideiussione a prima richiesta. Non mancano però ipotesi in cui la disciplina generale non è ritenuta applicabile e, di seguito, vedremo quando e perché.


Chi è il beneficiario della fideiussione

Come anticipato, il negozio fideiussorio è stipulato allo scopo, sostanzialmente, di garantire un credito, infatti, il contratto tra creditore e fideiussore (o garante o coobbligato) è a tutela dello stesso creditore. Quest’ultimo è il beneficiario della fideiussione, infatti qualora il debitore principale dovesse risultare inadempiente, sarà “coperto” dal suo fideiussore, che risponderà verso il beneficiario della fideiussione, del debito garantito con il suo patrimonio.
Per beneficiario di una fideiussione, infatti, si intende colui il quale riceverà la prestazione, ovvero beneficerà delle garanzie fideiussorie.
Come di seguito sarà illustrato, nell’ambito della stipula di una fideiussione bancaria o assicurativa, vi sono diverse posizioni giuridiche, infatti, il contraente è colui che richiede la garanzia bancaria o una polizza fideiussoria e, in caso di inadempimento degli accordi presi, il beneficiario è il soggetto che riceverà il rimborso economico stabilito.
Quindi, il beneficiario della fideiussione è precisamente colui che incasserà la somma prevista qualora, ad esempio, il contraente della polizza risulti inadempiente agli accordi con lo stesso presi.


Cosa succede al garante se il debitore non paga

La fideiussione è la garanzia personale utilizzata più frequentemente, non a caso il codice civile dedica ad essa una disciplina più nutrita. Trattandosi di un contratto tipico e nello specifico unilaterale ex art. 1333 c.c., lo scopo è quello di rafforzare la pretesa creditoria costituendo una sorta di obbligazione aggiuntiva a quella principale, in modo da duplicare i patrimoni (garante o coobbligato e debitore) sui quali il creditore possa soddisfare il proprio diritto di credito (Quadri, E., Bocchini F., Diritto Privato, V ed., Giappichelli Editore, Torino, 2014).
In via generale, indagando sui rapporti tra fideiussore e creditore, il garante è obbligato in solido con il debitore principale (solidarietà passiva), nel senso che il creditore potrà richiedere il pagamento per intero ad uno dei due (risultando coobbligati), salvo che non sia pattuita la clausola del beneficio di escussione, per la quale, prima di escutere il fideiussore, bisognerà procedere all’escussione del debitore principale. In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell’escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione, come indicato all’art. 1944 c.c.
Si precisa che, sono soggetti abilitati al rilascio di una fideiussione, gli istituti bancari, le compagnie assicurative, gli intermediari finanziari (aventi i requisiti ex artt. 106 e 107 del D. Lgs. 385/1993) e i confidi; va, altresì evidenziato che esistono diverse figure di fideiussione, ognuna caratterizzata da particolari peculiarità.
Può accadere che nella posizione di garante vi siano più soggetti e pertanto, più fideiussori; anche tra gli stessi vi è solidarietà passiva, salvo che non sia stato pattuito il beneficio di divisione, ovvero, un accordo con cui uno dei fideiussori richiede ed ottiene la possibilità di far circoscrivere la richiesta che il creditore comune può avanzare nei suoi confronti, alla sola quota da lui dovuta.


Come funziona la fideiussione a prima richiesta

Una delle varianti utilizzate con più frequenza, anche e soprattutto per l’ottenimento di mutui o in concomitanza con la stipula di un contratto di locazione, è la fideiussione a prima richiesta, caratterizzata per essere una figura ibrida, con caratteristiche delle garanzie fideiussorie ed elementi  di un contratto autonomo di garanzia. Come la denominazione dell’istituto suggerisce, la fideiussione a prima richiesta garantisce al beneficiario una maggiore sicurezza sul soddisfacimento del suo credito, risultando lo stesso garantito da un pagamento immediato in caso di richiesta avanzata al fideiussore.
La particolare tipologia di fideiussione a prima richiesta è caratterizzata da una serie di deroghe alla disciplina generale e, nello specifico, nell’ambito dei principi che regolano i rapporti tra i soggetti coinvolti.
Infatti l’applicazione della clausola “a prima richiesta” configura il contratto non come una fideiussione semplice, ma come un contratto autonomo di garanzia, che regola le relazioni tra garante e creditore (o beneficiario), a fronte di altri due rapporti, nello specifico, un rapporto tra debitore e creditore, detto rapporto “di valuta”, ed un rapporto tra debitore e garante, detto rapporto “di provvista”, generalmente inquadrato nello schema del “mandato senza rappresentanza” ex art. 1705 cod. civ..


Perché la fideiussione a prima richiesta è un contratto autonomo

In particolare si assiste al venir meno del carattere di accessorietà, nel senso che, tra il creditore e il garante sorge un vero e proprio rapporto autonomo, non più accessorio (dipendente) all’obbligazione del debitore principale ed in virtù del quale, a differenza della fideiussione semplice, il garante non può opporre al creditore le eccezioni ricavabili dal rapporto sottostante (tra creditore e debitore).
Palesemente, la fideiussione a prima richiesta è una tipologia di garanzia particolarmente vantaggiosa per il beneficiario, ma al contempo molto gravosa per il garante, il quale avrà anche un’altra serie di limitazioni, come ad esempio, non potrà contestare la validità dell’obbligazione originaria o sollevare eccezioni (la clausola solitamente è indicata con la dicitura “a prima richiesta e senza eccezioni”). L’unica eccezione sollevabile dal garante sarà l’exceptio doli generalis (ovverosia l’eccezione di dolo), utilizzabile solo quando, in presenza di prove certe, determinate e incontestabili, si voglia far accertare che la richiesta di adempimento risulta essere abusiva e/o fraudolenta. Nella pratica, è molto difficile darne prova.


Come riconoscere una fideiussione a prima richiesta da una fideiussione semplice

Dunque, in via generale, la fideiussione a prima richiesta, consente al creditore di ottenere sempre e comunque il soddisfacimento del credito. Nella realtà fattuale è abbastanza agevole distinguere la fideiussione a prima richiesta da altre tipologie di fideiussione, in quanto nei documenti contrattuali ci si troverà davanti a clausole propriamente denominante a prima richiesta o con esplicito riferimento a pagamenti a prima richiesta senza eccezioni, onerando così, il fideiussore autonomamente e indipendentemente a pagare la somma creditoria alla richiesta.
La presenza di tali tipologie di clausole consentono di classificare il contratto all’interno del quale si trovano, come contratto autonomo di garanzia, anziché come contratto di fideiussione, in quanto le conseguenze generate da tali clausole sono del tutto incompatibili con il principio di accessorietà, caratteristico delle garanzie fideiussorie semplici (in tal senso, ex multis, Cass. SS.UU. n. 3947/2010; Tribunale di Modena, 23.01.2019, sent. n.122).
In realtà, molto si è discusso in merito alla sottile distinzione tra la fideiussione e il contratto autonomo di garanzia. In sostanza, come si dirà, con la fideiussione, il garante potrà contestare – sotto qualsiasi profilo – un’eventuale illiceità del rapporto obbligatorio principale (ai sensi dell’art. 1945 codice civile), mentre, con il contratto autonomo di garanzia, in linea di massima, il garante non potrà fare lo stesso, essendo indifferente al rapporto principale.
Tale ultimo principio ha subito e sta subendo forti ridimensionamenti ad opera sempre della giurisprudenza, che, riferendosi al rapporto tra contratto autonomo di garanzia e rapporto sottostante, parla di “accessorietà temperata” (Cass., sent. n. 6656/1987).
Infatti è stato stabilito che il garante nel contratto autonomo di garanzia può far valere eccezioni in merito al rapporto originario, in usa serie di casi. In primis, quando è venuto meno il debito garantito e quando la garanzia fideiussoria sia stata escussa con dolo o mala fede (exceptio doli generalis seu presentis); poi, nelle ipotesi di inesistenza o nullità del contratto per contrarietà dello stesso a norme imperative, o per illiceità della causa o del motivo comune; ed infine, quando le eccezioni sono relative alla validità dello stesso contratto di garanzia (in tal senso, ex multis, Cass. Civ. Sez. Unite. n. 3947/2010; Cass. Civ. n. 26262/2007; Cass. Civ. n. 5044/2009; Trib. di Napoli, n. 2483/2018).

fideiussione a prima richiesta


Cos’è la fideiussione a prima richiesta bancaria

Come anticipato, è molto frequente che la fideiussione a prima richiesta sia realizzata rivolgendosi ad istituti di credito, ovviamente con una serie di controlli e di attività preliminari necessarie ai fini della realizzazione della fideiussione a prima richiesta.
In questo caso, vengono alla luce due contratti, che devono essere tenuti distinti: il contratto di fideiussione a prima richiesta (qualificato anche come di garanzia autonoma), stipulato tra la banca ed il creditore, e il contratto tra la banca ed il debitore, in base al quale l’istituto di credito si obbliga a prestare la garanzia, a fronte di una somma di denaro a carico del debitore.
L’istituto di credito, infatti, prima di iniziare la pratica per la concessione della garanzia bancaria, onera il richiedente di presentare una serie di documenti come, ad esempio, le ultime buste paga, la dichiarazione dei redditi, per effettuare i doverosi controlli sulla sua situazione economica e patrimoniale.
Nella prassi, il contratto stipulato con la banca, è denominato “contratto di credito di firme” e viene utilizzato frequentemente per la stipula di un contratto di locazione o per i contratti di affitto di azienda.
Attraverso la garanzia bancaria, l’istituto di credito copre i debiti del debitore principale, cliente della banca, come ad esempio, il pagamento del canone periodico di locazione.
Dunque, tramite la fideiussione a prima richiesta o semplice bancaria, il creditore/beneficiario ottiene una garanzia da un soggetto terzo (la banca), che in caso di inadempimento del debitore principale, assumerà l’onere di pagare il debito contratto (tra il creditore e debitore principale).


Quanto costa una fideiussione a prima richiesta bancaria

Di regola, non sono previsti massimi o minimi relativamente alle somme per le quali un istituto di credito possa fare da garante, ovviamente tutto dipenderà dagli accordi con il singolo cliente e soprattutto dalla capacità patrimoniale dello stesso, infatti, la banca prima di concedere la sua firma per una fideiussione a prima richiesta, ha l’onere di verificare, come anticipato, le condizioni economiche e patrimoniali del richiedente, richiedendo anche idonee garanzie per ottenere il sicuro rientro delle somme eventualmente versate in caso di escussione della fideiussione bancaria.
A tal fine, non a caso, prima di concedere la garanzia bancaria (soprattutto se si tratta di una fideiussione a prima richiesta), l’istituto stipula un ulteriore contratto con il richiedente/debitore principale, c.d. di contro fideiussione.
Dal punto di vista tecnico, la banca tramite la fideiussione a prima richiesta, si impegna ad assolvere tutte le obbligazioni assunte dal debitore principale, dietro il pagamento di un corrispettivo, consistente in una commissione del 1% della cifra totale (tale commissione va corrisposta dal cliente anche se la fideiussione non viene utilizzata) e di tassi d’interesse, solitamente, pari al 3%.
L’istituto di credito può anche vincolare delle somme di denaro o dei titoli del richiedente, per l’intera durata del contratto di fideiussione a prima richiesta (cosa che non avviene in caso di fideiussione assicurativa).


Cos’è la fideiussione a prima richiesta assicurativa

Per la fideiussione a prima richiesta, è anche possibile rivolgersi ad enti assicurativi.
In tal caso, l’iter per l’ottenimento della fideiussione a prima richiesta risulta molto più agevole, in quanto, diversamente a quanto avviene con un istituto creditizio, le assicurazioni tendono ad effettuare meno controlli sulla situazione economica del richiedente e soprattutto, non vi è alcun rischio di vincolo di somme di denaro o titoli del richiedente.
Nello specifico, nel caso di fideiussione a prima richiesta tramite una compagnia assicurativa, il meccanismo è simile a quello del contratto di assicurazione comunemente conosciuto. Si procederà, infatti, alla stipula di una polizza di assicurazione, sottoscritta sia dall’assicuratore/fideiussore che dal contraente/debitore principale.
Come per la fideiussione a prima vista bancaria, anche in questo caso occorre tenere distinti i due rapporti: tra il creditore/beneficiario e il fideiussore (cioè il contratto di garanzia autonoma) e il contratto classico di assicurazione tra debitore e fideiussore.
Si precisa che nel contratto dovranno essere indicate tutte le condizioni generali del contratto, le specifiche clausole e le parti, ovvero:
– il contraente che stipulando la polizza assicurativa si obbliga a pagare il c.d. premio
– il beneficiario, ovvero colui che godrà del beneficio della polizza, al verificarsi dell’evento assicurato tramite l’escussione della garanzia (creditore principale).
Quindi, nel caso che ci occupa, per la fideiussione a prima richiesta, il richiedente sarà tenuto solo al pagamento del premio assicurativo, calcolato sul valore del rischio dalla stessa assunto, quantificato ovviamente sulla base del debito assicurato.


Cos’è l’escussione delle garanzie fideiussorie

Escutere una fideiussione vuol dire, sostanzialmente, azionare la garanzia prestata, e quindi l’insieme delle attività attraverso le quali il beneficiario procederà a richiedere al fideiussore il pagamento della somma garantita, non pagata dal debitore principale.
Per evitare situazioni di confusione, si precisa che spesso viene utilizzata l’espressione “incameramento della fideiussione” che altro non è che un’espressione utilizzata nella prassi, per far riferimento all’atto di escutere una fideiussione.
Con la fideiussione a prima richiesta (clausola di escussione a prima richiesta), il fideiussore è tenuto all’immediato versamento della somma in favore del beneficiario, garantendo, così, l’escussione immediata senza possibilità, per i soggetti obbligati, di opporsi al momento dell’avvenuta richiesta.
Nella fideiussione a prima richiesta, tale carattere di immediatezza, collegata all’impossibilità di opposizione, non esclude la possibilità futura di rientrare in possesso delle somme indebitamente versate, qualora si riesca a provare che il pagamento non era dovuto.
Diversamente, per escutere una garanzia fideiussoria c.d. a perdita definitiva, prima di effettuare qualsiasi pagamento, sarà opportuno effettuare tutte le verifiche necessarie affinché sia accertata l’insistenza di comportamenti illeciti o di illegittimità della richiesta (fase non contemplata nella fideiussione a prima richiesta).


Come si procede all’escussione della fideiussione a prima richiesta

Veniamo ora a come procedere materialmente all’escussione della fideiussione.
Il primo passaggio è quello di richiedere formalmente l’escussione della garanzia al fideiussore, tramite, solitamente, l’invio di una raccomandata a/r o di una p.e.c. all’ente fideiussorio, poi dipenderà dalla tipologia di fideiussione utilizzata, infatti, se si tratta dell’escussione di fideiussione a prima richiesta si seguiranno le regole della stessa (pagamento immediato, senza possibilità opposizione), se si tratta invece, di escutere una fideiussione a perdita definitiva, potranno essere compiuti preliminarmente (al pagamento) i relativi accertamenti sulla legittimità della richiesta.
Solitamente tra la richiesta formale di escussione della garanzia da parte del beneficiario e il pagamento da parte del garante o dei coobbligati, intercorrono non meno di trenta giorni; salvo che il beneficiario non sia un ente pubblico, perché, in tal caso il pagamento deve avvenire nei quindici giorni dalla richiesta, con contestuale rinuncia del garante di chiedere la preventiva escussione del debitore principale.


Cosa succede alla scadenza della fideiussione

La disciplina generale in materia di fideiussione prevede che, sulla base del principio di accessorietà, la garanzia fideiussoria permane per tutta la durata dell’obbligazione principale, pertanto, finché il debitore principale non è liberato dalla prestazione garantita, non lo sarà neanche il fideiussore. Infatti, come già detto, sempre in linea di massima, quando il debitore principale risulta inadempiente, il creditore – beneficiario della fideiussione – può agire nei confronti del fideiussore, con l’escussione della fideiussione.
Ma bisogna chiedersi cosa accade nell’ambito della fideiussione a prima richiesta, dove manca il carattere di accessorietà, trattandosi di una garanzia autonoma e pertanto, svincolata dal rapporto principale (tra debitore e creditore).
Occorre sottolineare che, in tema di scadenza della fideiussione, l’applicabilità dell’art. 1957 cod. civ., anche al contratto autonomo di garanzia (tale è la fideiussione a prima richiesta) non è pacifico. Da un lato le Sezioni Unite della Cassazione (sent., n. 3947/2010) ritengono che l’art. 1957 cod. civ. non sia applicabile automaticamente al contratto autonomo di garanzia, proprio in virtù della rottura del collegamento funzionale con il rapporto sottostante tra creditore e debitore (mancanza dell’accessorietà).


Quando l’art. 1957 cod civ si applica alla fideiussione a prima richiesta

Dall’altro, una recentissima giurisprudenza (Cass. n. 5598/20), ritiene che la clausola espressa che riprenda il contenuto dell’art. 1957 cod. civ. non sia incompatibile con il contratto autonomo di garanzia.
In sostanza, in un’ottica di condotta basata su correttezza e buona fede, per evitare che il garante resti per un tempo indefinito in bilico, non potendo usufruire di una “data di scadenza” della sua obbligazione di garanzia, tramite l’applicabilità dell’art. 1957 c.c. si richiede sostanzialmente ai creditori di attivarsi nei confronti del debitore principale entro sei mesi non dalla scadenza della fideiussione, ma dell’obbligazione principale, salvo previsione di altro termine.
La Cassazione si è pronunciata in tal senso in un’ottica di tutela del garante e dei doveri di correttezza e buona fede sui quali si basano i singoli rapporti contrattuali. Infatti l’art. 1957 c.c. ”…è espressione di un’esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall’esistenza di un vincolo di accessorietà tra l’obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente …”.

Alcuni ritengono che gli istituti bancari sono sempre stati consapevoli dell’applicabilità dell’art 1957 c.c. sulla scadenza della fideiussione, anche al contratto autonomo di garanzia solo che, approfittando della poca chiarezza sul punto, per anni hanno cercato di “tirare acqua al proprio mulino”, supportando quella parte della giurisprudenza che qualificando la fideiussione a prima richiesta come contratto autonomo di garanzia, voleva eludere i termini imposti dalla disposizione in esame.


Cosa succede in caso di morte del fideiussore

Una delle domande più frequenti da porsi in tema di fideiussione e soprattutto di fideiussione a prima richiesta, è capire cosa avviene al verificarsi della morte del fideiussore.
La morte del fideiussore non estingue la garanzia, né determina la revoca della fideiussione, ma bensì nel contratto subentrano gli eredi, o per meglio dire, coloro i quali accettano l’eredità. Pertanto, non sarà necessaria alcuna nomina di un nuovo fideiussore, dato che l’unico modo che i chiamati all’eredità hanno per sottrarsi all’eventuale richiesta di pagamento da parte del beneficiario, è la rinuncia all’eredità stessa, oppure l’accettazione con beneficio di inventario (salvando in tal modo i beni personali da eventuali pignoramenti per mancato pagamento dei debiti del dante causa).
In via generale, secondo le regole del diritto successorio, i chiamati all’eredità hanno a disposizione dieci anni per poter accettare o rinunciare all’eredità (art 480 cod. civ.), salvo che si tratti di eredi conviventi, dove i termini sono più stringenti qualora si trovino nel possesso dei beni del de cuius ed intendano accettare con beneficio di inventario (art. 485 cod. civ.).


Come gli eredi sono vincolati da una fideiussione a prima richiesta stipulata dal de cuius

La situazione si presenta molto più delicata nella fideiussione a prima richiesta, per via dell’immediatezza con la quale deve avvenire il pagamento.
In seguito all’apertura della successione e dell’accettazione da parte degli eredi, gli stessi saranno chiamati a rispondere, non per l’intero debito garantito, ma per la quota di loro spettanza dell’intera obbligazione fideiussoria, (art. 754 e 1295 codice civile), conservando i diritti e le facoltà spettanti al de cuius.
Nella prassi è tuttavia frequente che i contratti di fideiussione prevedano, che in deroga alle norme descritte, che degli obblighi assunti dal fideiussore deceduto, rispondano gli eredi in maniera solidale ed indivisibile. Tale deroga è ammessa dalla stessa giurisprudenza (Cassazione, sent. n. 7281/2005).
In tal caso, il creditore potrà escutere l’intera somma da ciascuno degli eredi (coobbligati in solido), salvo poi la rivalsa tra di loro (nel senso che colui che ha pagato per intero chiederà poi agli altri coobbligati la restituzione delle quote che gli stessi dovevano versare).


Cosa accade alla fideiussione a prima richiesta nelle ipotesi di fallimento del fideiussore

Una delle ipotesi che potrebbe verificarsi durante la pendenza di un rapporto fideiussorio, è il mutamento della posizione economica e patrimoniale del fideiussore e nei casi più gravi, il suo fallimento.
Come nel caso della morte del fideiussore, nemmeno il fallimento del fideiussore comporta la revoca della fideiussione.
La soluzione a questa evenienza la troviamo nel disposto dell’art. 1943 c.c., nella parte in cui si legge che “Quando il fideiussore è divenuto insolvente, deve esserne dato un altro tranne che la fideiussione sia stata prestata dalla persona voluta dal creditore”.
Indubbiamente, non è possibile obbligare materialmente il debitore a fornire una nuova garanzia fideiussoria e, molto spesso, è anche difficile trovarne un’altra, pertanto, qualora il debitore principale non fosse in grado di provvedere alla sostituzione del garante, espressamente richiesta, risulterà a sua volta inadempiente e all’evenienza sarà chiamato a risarcire il danno causato al creditore principale.
Tale catena di eventi, derivante dal fallimento del fideiussore, può essere evitata con delle indagini preventive, nel senso che, prima di procedere alla creazione di garanzie fideiussorie, sia il debitore garantito, ma soprattutto il beneficiario della fideiussione, dovranno avere l’accortezza di controllare la solidità patrimoniale, finanziaria ed economica del fideiussore. Per questo motivo, è sempre preferibile affidarsi a istituti bancari o assicurativi notoriamente solidi.


Cosa accade alla fideiussione a prima richiesta in caso di fallimento del debitore principale

Una delle casistiche più particolari è quella che si verifica, inoltre, non in caso di fallimento del fideiussore, ma del debitore principale.
Come ha affermato la Cassazione, al verificarsi del fallimento del debitore principale, al fine di evitare la decadenza ex art. 1957 c.c., il creditore, se è stato pattuito il beneficio di escussione ex art. 1944, comma 2, c.c., deve necessariamente proporre domanda di insinuazione al passivo fallimentare nel termine semestrale, mentre, in mancanza di tale pattuizione, in presenza di una fideiussione solidale, può scegliere di agire o nei confronti del debitore principale fallito, insinuandosi al passivo del fallimento o nei confronti del garante tramite gli strumenti ordinari.
Inoltre, in caso “di fallimento del debitore principale, il debito garantito da fideiussione che non sia ancora scaduto deve intendersi tale, ai sensi dell’art. 55 l. fall., comma 2, alla data di dichiarazione del fallimento, con la conseguenza che da questa data decorre il termine entro cui il creditore deve proporre le sue istanze contro il debitore, ai sensi dell’art. 1957 c.c., comma 1, per fare salvi i suoi diritti nei confronti del fideiussore”.
Nello specifico, nel 2017, la Suprema Corte ha stabilito che nei casi in cui la fideiussione non prevedeva il beneficio di escussione, il creditore, per far salvi i suoi diritti nei confronti dei fideiussori, poteva limitarsi ad agire giudizialmente nei loro confronti, purché le istanze indicate all’art. 1957 c.c., fossero state poste in essere entro il termine di sei mesi dalla apertura del fallimento del debitore principale (in tal senso, Cass., sez. III, ord. n. 24296 del 16 ottobre 2017).
Per dovere di completezza, si precisa che, come più volte sostenuto dalla giurisprudenza di legittimità, le diversità funzionali e strutturali tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia (fideiussione a prima richiesta), non determinano differenze sul regime giuridico applicabile sotto ogni profilo, infatti, nel rapporto tra debitore principale e creditore beneficiario, il pagamento effettuato da un garante autonomo (derivante dall’escussione della fideiussione a prima richiesta) produce gli stessi effetti di quello realizzato da un fideiussore semplice (sotto l’aspetto patrimoniale), ovvero trattasi di un pagamento del terzo. Pertanto, tale pagamento sarà revocabile ex art. 67, comma 2, l. fall., al ricorrere dei presupposti oggettivi (pagamento e regresso) e soggettivi richiesti (in tal senso, Cass. sent. n. 26062 del 2.11.2017).


Quando e come è possibile la revoca della fideiussione a prima richiesta

Come previsto dalla disciplina generale dei contratti, le parti hanno la possibilità di esercitare, nei casi, nei modi e nei tempi, previsti dalla legge, il diritto di recesso, con lo scopo di procedere alla revoca della fideiussione stipulata in precedenza e di fuoriuscire così da un rapporto contrattuale (art. 1373 codice civile).
Questo diritto è esercitabile anche per far venir meno un rapporto fideiussorio, instaurato, ad esempio, attraverso la stipula di una polizza fideiussoria presso un ente assicurativo o un istituto creditizio. Tutto ciò è possibile anche per la revoca della fideiussione a prima richiesta. Il procedimento attraverso il quale si procede alla revoca della fideiussione è, nella prassi, simile per le società assicurative, finanziare e per gli istituti bancari e avviene attraverso una comunicazione formale (raccomandata a/r o p.e.c.), in genere tramite un modello prestabilito, da parte del soggetto intenzionato alla revoca, da indirizzare sia al beneficiario che all’ente fideiussore.
In via generale, è necessario che il garante sia sostituito da un altro soggetto che a sua volta garantisca il credito e comunque, il recesso può avvenire se accettato dal creditore per iscritto, proprio perché il beneficiario è colui che ha interesse al mantenimento in vita della garanzia.
Vi sono delle ipotesi particolari in cui la disciplina del recesso subisce una serie di deroghe. Ad esempio, in materia di contratti bancari, in caso di mutuo non sarà possibile il recesso prima della scadenza dello stesso e comunque prima del pagamento per intero delle rate previste; invece, nell’ambito di affidamenti bancari il recesso sarà consentito ma solo per debiti futuri e non per quelli già maturati (l’ultimo caso segue la regola generale della possibilità di recesso dai contratti a tempo indeterminato).
Inoltre, il recesso della fideiussione può essere motivato da condotte del creditore contrarie alle norme di diligenza o fraudolente, ad esempio quando lo stesso arreca seri pregiudizi economici, patrimoniali e giuridici al garante.


Quando si verifica l’estinzione della fideiussione bancaria a prima richiesta

In materia di fideiussione a prima richiesta, risulta opportuno chiedersi se il regime della estinzione della garanzia fideiussoria sia identico a quello in uso per la disciplina generale della fideiussione.
Come da disposizione codicistica, la fideiussione si estingue naturalmente nei casi di estinzione dell’obbligazione fideiussoria o nelle ipotesi di estinzione dell’obbligazione garantita (salvo quanto previsto dall’art. 1957 c.c.).
Si applicano, oltre alle previsioni specifiche, le ipotesi di estinzione delle obbligazioni in generale, ovvero adempimento, remissione, risoluzione, novazione.
Delle previsioni particolari sono riportate negli artt. 1955 e 1956 c.c., facendo derivare l’estinzione della garanzia al verificarsi di determinate condotte del creditore. Bisogna però capire se tali disposizioni possono applicarsi anche alla fideiussione a prima richiesta.
Secondo parte della giurisprudenza (Cass., sent. n. 13759/2015; Tribunale di Milano sent. n. 9100/2015), il fideiussore (a prima richiesta) può considerarsi liberato per un’obbligazione futura se il creditore senza autorizzazione ha fatto credito ad un terzo pur sapendo che vi erano alte probabilità di non ottenere l’adempimento. Infatti, la ratio della liberazione del fideiussore prevista dall’art. 1956 c.c. non deve rinvenirsi nel rapporto debitore-creditore, ma in un’esigenza di protezione del garante, che prescinde dalla esistenza di un vincolo di accessorietà tra l’obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, e può essere considerata meritevole di tutela anche nelle ipotesi in cui tale collegamento sia assente (fideiussione a prima richiesta), risolvendosi, in sostanza, nella applicazione del canone generale di buona fede e correttezza al rapporto tra beneficiario della garanzia e garante.


L’obbligo di correttezza e l’estinzione della fideiussione a prima richiesta

L’eventuale mancata applicazione di tale canone rispetto a tale rapporto, non risulta giustificata dal carattere autonomo della garanzia, anche in presenza del quale la condotta del beneficiario che abusi della propria posizione a danno del garante merita di essere sanzionata con la liberazione del garante. Allo stesso modo, nell’ipotesi di garanzia autonoma, l’assenza di accessorietà tra il rapporto principale e quello di garanzia non impedisce al garante l’excepio doli quando il creditore/beneficiario procede all’escussione del garante consapevole della sopravvenuta estinzione del debito garantito (in tal senso, Trib. di Milano sent. n. 9100/2015).
In merito alla estinzione della fideiussione per difficile soddisfazione del credito ex art. 1956 c.c., la Corte di Cassazione ha stabilito che tale disposizione risulta astrattamente applicabile ad una fideiussione a prima richiesta, avendo tale previsione negoziale lo scopo di escludere il vincolo di accessorietà tra debito principale e fideiussione, senza intaccare l’obbligo di condotta, che costituisce una specificazione del canone di buona fede, rafforzato dalla sanzione di nullità sancito nell’art. 1956 cod. civ. (Cass., sent. n. 13759/2015).
Seguendo la ratio di tale orientamento, risulterebbe applicabile anche la disposizione ex art. 1955 c.c. al contratto autonomo di garanzia, comportando l’estinzione dell’obbligazione di garanzia quado il creditore pone in essere una condotta che non consentirà al fideiussore la surroga nei suoi diritti.


La nullità della fideiussione a prima richiesta

Come anticipato, con la stipula di una fideiussione a prima richiesta diventano irrilevanti tutte le questioni relative all’obbligazione principale, trattandosi di una sorta di garanzia autonoma.
Possono esserci, però, ipotesi in cui una questione o un vizio colpisca solo il contratto di garanzia, il contratto di fideiussione a prima richiesta, ma non l’obbligazione principale.
Nelle ipotesi di fideiussione a prima richiesta, vanno distinte le eccezioni che appartengono al regime del rapporto obbligatorio principale, da quelle del rapporto fideiussorio e pertanto, tra le cause di nullità di entrambi i rapporti, non essendo possibile una sovrapposizione tra le stesse, in quanto, ad esempio, le cause di nullità della fideiussione dovute all’invalidità del debito principale, non operano per effetto della clausola “a prima richiesta”.
A ciò, fanno eccezione le cause di nullità del rapporto principale per contrarietà a norme imperative o illiceità della causa (sent. Trib. di Roma n. 4669/2019), che integrano fattispecie rientranti nell’exceptio doli.
Un particolare caso di nullità lo ritroviamo all’art. 1938 c.c., dove è previsto che “la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in quest’ultimo caso, dell’importo massimo garantito”, da ciò ne deriva che la stipula di un contratto fideiussorio sia semplice che di fideiussione a prima richiesta sarà nullo in caso di mancata previsione della somma massima garantita.


Cosa si intende per eccesso di garanzia fideiussoria

All’art.1941 del codice civile è previsto il divieto di realizzare una garanzia fideiussoria semplice per una somma maggiore a quella dovuta dal debitore principale al creditore-beneficiario (c.d. eccesso di garanzia fideiussoria), né la fideiussione può essere prestata a condizioni più onerose rispetto al debito principale.
Anche qui è opportuno analizzare la disposizione, per capire se il regime del divieto di eccesso di garanzia fideiussoria si possa applicare alla fideiussione a prima richiesta, che come si è detto, è un contratto autonomo rispetto a quello principale. Cioè, in assenza dell’accessorietà tra i due rapporti giuridici (tra creditore e debitore e creditore e fideiussore), può trovare applicazione tale disposizione?
Stando ad un orientamento della Cassazione, la previsione di una garanzia nelle forme della fideiussione a prima richiesta, nonostante sia chiamata “fideiussoria” essendo un contratto autonomo di garanzia, non è soggetta alla disciplina dell’art. 1941 c.c. (Cass. civ., Sez. I, sent. n. 22107/2010).
L’autonomia che caratterizza la garanzia genera l’assunzione in capo al garante di un impegno ben preciso (pagare alla richiesta), senza alcuna possibilità di poter sollevare eccezioni relative ai rapporti di valuta e di provvista. Tutto ciò, in palese deroga alla disciplina tracciata dall’art. 1941, nonché anche agli artt. 1939 e 1945 c.c. (Cass. SS.UU. n. 3947/2010), che impongono un vincolo con il rapporto principale.


L’azione di regresso nei confronti del debitore principale

Il normale funzionamento delle garanzie fideiussorie, comporta che una volta adempiuta l’obbligazione garantita nei confronti del creditore principale, il garante è surrogato nei diritti che il beneficiario della garanzia aveva nei confronti del debitore principale e ha regresso contro lo stesso.
È importante operare le dovute distinzioni tra l’istituto della surrogazione e quello dell’azione di regresso, infatti, mentre il primo garantisce al garante di acquisire i diritti che il beneficiario vantava nei confronti del debitore principale, l’azione di regresso, invece, è tipica delle obbligazioni solidali e consente al fideiussore di richiedere la restituzione di tutto quanto pagato (capitali, interessi e spese) o adempiuto.
Infatti, come si legge all’art. 1949 codice civile “il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore” ed ai sensi dell’art.1950 c.c., “Il fideiussore che ha pagato ha regresso contro il debitore principale, benché questi non fosse consapevole della prestata fideiussione”.
Diverso, invece, è quanto si verifica nell’ambito di un contratto autonomo di garanzia (fideiussione a prima richiesta).
Abbiamo detto che il rapporto “di provvista” tra debitore e garante è inquadrabile nello schema del mandato senza rappresentanza. Orbene, ai sensi dell’art. 1720 codice civile “Il mandante deve rimborsare al mandatario le anticipazioni, con gli interessi legali dal giorno in cui sono state fatte, e deve pagargli il compenso che gli spetta. Il mandante deve inoltre risarcire i danni che il mandatario ha subiti a causa dell’incarico”.
Pertanto, il credito del garante nei confronti del debitore non è frutto della surroga, ma dell’obbligazione propria del contratto di mandato. In altre parole, l’autonomia rispetto al rapporto principale, esclude la possibilità di surroga nella posizione creditoria, non consentendo di agire in regresso nei confronti del debitore principale.
Quindi, il garante per ottenere il recupero degli esborsi effettuati potrà agire in rivalsa verso il debitore principale.


Come viene utilizzata la fideiussione bancaria o assicurativa in materia locatizia

Come evidenziato in dottrina, la fideiussione a prima richiesta è un istituto giuridico elaborato principalmente nelle contrattazioni internazionali ed ampiamente recepito nella prassi bancaria. La fideiussione a prima richiesta risulta addirittura particolarmente utile in materia di appalti pubblici. Consente infatti di evitare l’immobilizzazione di notevoli somme solitamente richieste a titolo di depositi cauzionali dalla pubblica amministrazione (Andrea Gemma).
La fideiussione bancaria o assicurativa, e la fideiussione a prima richiesta risultano molto utilizzate anche nel privato per acquisto di immobili o per la stipula di contratti di locazione, risultando una forma ricorrente di garanzia del credito, in sostituzione del deposito cauzionale.
Proprio i proprietari di immobili da locare, spesso, richiedono delle garanzie per evitare di dover fronteggiare problemi di morosità e le relative spese di giustizia derivanti da procedimenti di sfratto.

Infatti, con la stipula di una garanzia fideiussoria il locatore non subirà più pregiudizi dall’eventuale inadempimento del conduttore, dato che con la garanzia potrà riscuotere i canoni e le somme inerenti ai danni causati all’immobile. Tale tipologia di fideiussione, come in genere, può essere fideiussione bancaria o assicurativa e non per forza una fideiussione a prima richiesta.
Il conduttore dovrà comunque sostenere dei costi che, nel caso di fideiussione bancaria consisteranno in una percentuale a titolo di interessi, da calcolare in base al canone di locazione annuo. Naturalmente qualora la banca dovesse anticipare le somme al creditore/beneficiario, non tarderà a rifarsi sul debitore per riuscire a riottenere quanto versato.
Diversamente, la fideiussione per affitti assicurativa, comporta la stipula di una vera e propria polizza.

Una delle principali differenze tra le due tipologie di garanzie fideiussorie sta nella clausola di escussione a prima richiesta presente in quelle bancarie e non in quelle assicurative.
Infatti, l’assenza di tale clausola e pertanto della possibilità di stipulare una fideiussione a prima richiesta, comporta che, in materia di locazione, in caso di inadempimento del conduttore, la garanzia potrà essere escussa solo dopo l’avvio di un procedimento giudiziario del locatore contro il conduttore moroso.

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