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Art. 348 c.p.: esercizio abusivo della professione

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Autore: Avv. Gabriele Toninelli

L’esercizio abusivo della professione

Art. 348 c.p.: esercizio abusivo della professione


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L’esercizio abusivo della professione è il reato previsto dall’art. 348 del codice penale e punisce chiunque abusivamente esercita una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato.
Così viene sanzionato con la reclusione e con una multa chi, senza averne i requisiti, svolge attività riconducibili all’esercizio di professioni che sono tenute in particolare considerazione dallo Stato, poiché hanno una rilevanza particolare per l’interesse dei cittadini. Così è per l’esercizio abusivo della professione medica, di quella di avvocato, oppure di commercialista.

L’art 348 c p è considerato un reato di mera condotta, ciò vuol dire che non rileva che chi si è affidato all’attività dell’abusivo, abbia subito o meno un danno, essendo sufficiente che l’agente abbia posto in essere l’attività abusiva.
L’esercizio abusivo della professione non riguarda qualsiasi attività, ma solo quelle per l’esercizio delle quali è richiesto un titolo amministrativo abilitativo. Queste non vengono indicate dall’art. 348 del codice penale, ma sono individuate in base alla normativa extra-penale. In estrema sintesi, l’abusività consiste nell’esercitare l’attività:

  • In mancanza del titolo abilitativo,
  • In mancanza dell’adempimento delle formalità prescritte (ad esempio, iscrizione all’ordine, albo, elenco professionale),
  • In presenza di un provvedimento di sospensione, interdizione o inabilitazione dall’esercizio della professione.

Ancora, dal punto di vista della condotta, l’esercizio abusivo della professione ha natura duplice: si configura quale reato istantaneo con riferimento agli atti caratteristici della professione, mentre quale reato necessariamente abituale con riferimento agli atti “relativamente liberi”, ma funzionali e strettamente connessi agli atti tipici.
L’elemento soggettivo richiesto è quello del dolo generico, e non può essere escluso nemmeno dal consenso del destinatario a ricevere l’attività abusivamente esercitata. Trattandosi di norma penale in bianco, secondo la giurisprudenza il dolo è escluso solamente dall’errore inevitabile sulla norma extra penale.
Per contrastare l’esercizio abusivo della professione medica, il legislatore con la legge n. 3 del 2018 di riordino delle professioni sanitarie, ha inciso anche sull’art 348 codice penale, inasprendo il regime sanzionatorio. Oltre ad aumentare la pena per il reato, ed a prevedere anche una sanzione accessoria disciplinare, la legge ha introdotto anche la confisca obbligatoria delle cose che sono servite o sono state comunque destinate a commettere il reato. Pertanto, i beni anche immobili per i quali è stato disposto il sequestro preventivo, sono soggetti a confisca.
Infine, a fianco del reato di esercizio abusivo della professione, sono state inserite all’ultimo comma dell’art.348 c p, due diverse fattispecie di reato: la determinazione a commettere l’esercizio abusivo della professione e la direzione di chi partecipa all’esercizio abusivo della professione. In quest’ultimo caso, non è sempre facile distinguere questa fattispecie da quella dell’associazione a delinquere ex art. 416 codice penale.
Gli argomenti trattati in questo articolo sono:


QUAL È IL BENE GIURIDICO TUTELATO DALL’ART 348 CP

La collocazione dell’art 348 c p, tra i reati dei privati contro la pubblica amministrazione, suggerisce che con la fattispecie dell’esercizio abusivo della professione, il legislatore abbia inteso tutelare il monopolio dello Stato ad abilitare i cittadini all’esercizio di alcune attività. E ciò, a sua volta, per garantire l’interesse pubblico a che talune attività siano svolte da chi possegga determinati requisiti di conoscenza, competenza e moralità. In particolare, nel caso dell’esercizio abusivo della professione medica, è stata individuata anche la tutela (indiretta) della salute dei cittadino destinatario dell’attività professionale, nei confronti della quale medici abilitati ricoprono una posizione di garanzia.
È invece escluso che il reato di cui all’art. 348 c p possa qualificarsi come plurioffensivo, non rilevando anche l’interesse del singolo cittadino all’affidamento sulle qualità professionali e tecniche del soggetto a cui si rivolge.
Tuttavia, se l’oggetto della tutela si limita a quanto sopra descritto, si fatica a comprendere come la giurisprudenza estenda l’esercizio abusivo della professione ai casi in cui l’agente abbia ottenuto l’abilitazione (dimostrando pertanto la sussistenza dei requisiti tecnici e pratici), ma difetti degli adempimenti formali, quali l’iscrizione all’albo professionale. È evidente che in questi casi, ciò che rileva è anche l’interesse corporativistico delle organizzazioni professionali.


CHI PUÒ DENUNCIARE L’ESERCIZIO ABUSIVO DELLA PROFESSIONE

Dall’individuazione del bene giuridico, derivano importanti conseguenze sulla individuazione della persona offesa, ed in particolare sul ruolo che i singoli danneggiati dal reato possono avere nel processo penale.
Se si considera l’esercizio abusivo della professione come reato monoffensivo, rivolto esclusivamente nei confronti della pubblica amministrazione, il singolo cittadino eventualmente danneggiato dalla prestazione abusiva non è considerata persona offesa, e pertanto non può né presentare querela ex art. 120 cod. pen. (ma semmai una semplice denuncia) né opporsi alla richiesta di archiviazione da parte del pubblico ministero ex art. 410 cod. proc. pen. (Cass. pen., Sez. V, Sentenza, 14/03/2017, n. 32987). Si tratta infatti di attività riservate alla persona offesa.
La qualità di persona danneggiata dal reato offre tuttavia, al destinatario dell’attività del falso professionista, la possibilità di richiedere il risarcimento del danno all’interno del processo penale, mediante la costituzione di parte civile (art. 74 cod. proc. pen.).


ESERCIZIO ABUSIVO DELLA PROFESSIONE: COS’È L’ABUSIVITÀ

La fattispecie dell’art. 348 del codice penale non contiene un elenco delle professioni “protette” il cui svolgimento è possibile solo a determinate condizioni. Si tratta, come si dice, di una norma in bianco (nonostante l’interpretazione contraria della sentenza della Corte Costituzionale sentenza n. 199/1993) poiché “presuppone l’esistenza di altre norme volte a determinare le professioni per le quali è richiesta la speciale abilitazione dello Stato e l’iscrizione in un apposito albo” (Cass. pen. n. 16566/2017).
L’esercizio abusivo della professione si realizza così per tutti i mestieri di cui la legge regola l’accesso, mediante un percorso di istruzione e/o formazione, che culmina con il rilascio di un titolo ammnistrativo abilitativo e, secondo la giurisprudenza, anche con l’iscrizione ad un albo professionale.
Ne consegue che non si può parlare di esercizio abusivo della professione per quelle attività non regolate, come ad esempio quella del chiropratico, del massaggiatore non curativo, del “responsabile della protezione dati” (RPD o DPO), del “social media manager” o dell’”influencer”.
Per individuare i mestieri tutelati dal reato di esercizio abusivo della professione, è dunque necessario rivolgersi alla normativa extra-penale, sia generale che particolare. L’abusività consiste nel difetto delle condizioni oggettive e soggettive che le leggi extra-penali pongono a condizione dell’esercizio della professione.
Come stabilito dalla sentenza n. 29662/2022 della Cassazione, “dalla normativa che prevede e regola le professioni soggette a speciale abilitazione dello Stato emerge, in via generale, che il conseguimento di tale titolo professionale, da un lato, presuppone il possesso di altri pregressi titoli e, dall’altro, costituisce a sua volta il presupposto (principale ma non esclusivo) per la iscrizione in appositi albi (relativi ai laureati) o elenchi (diplomati), tenuti dai rispettivi ordini e collegi professionali (enti pubblici di autogoverno delle rispettive categorie, a carattere associativo e ad appartenenza necessaria). Tale iscrizione è configurata essa stessa come condizione per l’esercizio della professione”.
La prima norma indirettamente richiamata è l’art. 2229 cod. civ., che rimanda alla legge (fonte primaria) la individuazione delle professioni intellettuali, per lo svolgimento delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi.
L’art. 2 del DPR 137/2012 ( di riforma degli ordinamenti professionali) sancisce la libertà dell’accesso alle professioni regolamentate, che può essere limitata solamente sulla base di espresse previsioni inerenti al possesso di titoli previsti dalla legge per la qualifica e l’esercizio professionale, oppure dalla mancanza di condanne penali o disciplinari irrevocabili, oppure ancora da altri motivi imperativi di interesse generale.

quali sono i criteri di abusività previsti dall'art. 438 c.p.


L’ESERCIZIO ABUSIVO DELLA PROFESSIONE ALL’ESTERO

Sussiste il reato dell’art 348 cp nello svolgimento di un’attività non regolata in Italia, ma che all’estero (ed in particolare in Europa) viene disciplinata? Viceversa, si corre il rischio di commettere il reato di esercizio abusivo della professione, svolgendo un mestiere regolamentato in Italia ma non all’estero?
Per quanto riguarda i Paesi membri dell’Unione Europea, il diritto di stabilimento (artt. 49 ss del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea) consente a tutte le persone fisiche e giuridiche di stabilirsi in qualsiasi Stato UE e svolgervi una attività non salariata (cioè non dipendente), alle medesime condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini. Pertanto, lo Stato ospitante deve garantire al cittadino europeo la possibilità di esercitare quelle professioni per cui abbia ottenuto, nel proprio paese di origine, un titolo abilitativo, purchè la sua validità sia riconosciuta anche in Italia. Non si configura quindi l’esercizio abusivo della professione forense nel caso in cui gli “abogados”, ossia chi ha conseguito in Spagna il titolo abilitativo alla professione forense, esercitino la professione in Italia.
A tal proposito, si segnala una recente sentenza (Cass. pen., Sez. V, 15/09/2022, n. 38986) secondo cui esercita abusivamente la professione forense l’avvocato radiato dall’albo, consegua il titolo abilitativo in un paese UE (nella specie, la Spagna), e continua ad esercitare la professione forense in Italia, poiché il titolo abilitativo conseguito all’estero, sebbene astrattamente valido in Italia, non è tuttavia spendibile in conseguenza del provvedimento di radiazione.

come funziona l'art. 438 c.p.


IN COSA CONSISTE L’ESERCIZIO ABUSIVO DELLA PROFESSIONE: LA CONDOTTA DEL REATO

Cosa si intende per “esercitare una professione”?
Della norma in discorso coesistono due fattispecie esegetiche a tipicità alternativa.
Da una parte, (Cass. pen. Sez. VI, 25 novembre 2021, n. 7053) integra la condotta richiesta dall’art. 348 c.p., il compimento senza titolo anche di un singolo atto da ritenere attribuito in via esclusiva a una determinata professione. Ad esempio, la redazione di un certificato medico, la prescrizione di farmaci, l’utilizzo di tecniche chirurgiche o procedure invasive e rischiose possono integrare l’esercizio abusivo della professione medica, in quanto questi sono atti tipici e propri del medico.
Ancora, l’elargire al pubblico finanziamenti, o procurare l’emissione di lettere di credito, senza avere i requisiti previsti dal d.lgs. 385/1993, integra l’esercizio abusivo dell’attività finanziaria (Cass. pen., Sez. V, 28/09/2022, n. 39000).
In questo caso, ai fini della configurabilità dell’esercizio abusivo della professione, non rileva che tali attività siano svolte a titolo gratuito o occasionalmente. Si tratta quindi di un reato istantaneo.
In secondo luogo, a partire dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 11545/2012, è considerato esercizio abusivo della professione anche il compimento senza titolo di atti “relativamente liberi” e cioè quelli che, pur non attribuiti singolarmente in via esclusiva ad una determinata professione, siano univocamente individuati come di competenza specifica del professionista. In questo caso, tuttavia, la giurisprudenza richiede che l’attività abusiva venga realizzata creando le oggettive apparenze di essere svolta da un professionista regolarmente abilitato, in modo da ingenerare l’affidamento da parte di chi se ne avvale. Tale affidamento può essere desunto da alcuni elementi:

  • la continuatività degli atti (non è sufficiente che si tratti di un occasionale esercizio abusivo della professione). Si tratta quindi di un reato necessariamente abituale,
  • la onerosità: non è sufficiente che l’esercizio abusivo della professione venga svolto gratuitamente,
  • una organizzazione almeno minimale,
  • l’assenza di chiare indicazioni sulla natura dell’attività svolta.

È il caso di chi rilascia consulenze legali a pagamento, senza essere abilitato all’esercizio della professione forense.
Altro esempio: commette il reato di esercizio abusivo dell’attività di commercialista, anche se esercitata per mezzo di uno schermo societario, chi abitualmente, continuativamente e dietro compenso, redige documenti fiscali e contabili quali redazione di dichiarazioni fiscali, invio di bilanci e elaborazione di dati fiscali, ed in genere la tenuta della contabilità (Cass. pen., Sez. VI, 25/11/2021, n. 7053).


QUAL È IL DOLO DELL’ESERCIZIO ABUSIVO DELLA PROFESSIONE

L’elemento soggettivo richiesto è il dolo generico: consapevolezza della mancanza dell’atto abilitativo e volontà di porre in essere attività riconducibili ad una professione tutelata.
Non è richiesto lo scopo di lucro, né ha rilevanza il consenso del soggetto destinatario dell’attività abusiva (Cass. pen., Sez. VI, 10/10/2007, n. 42790).
In particolare, la Suprema Corte ha stabilito che “Non può considerarsi valido il c.d. «consenso informato», prestato dal paziente, ad un complesso intervento medico-chirurgico (nella specie, intervento di implantologia odontoiatrica), qualora lo stesso sia stato indotto in errore circa le qualità dell’operatore, non abilitato ad esercitare la professione medica, indipendentemente dalle sue effettive o presunte capacità professionali” (Cass. pen., Sez. VI, 15/04/2004, n. 606).
La struttura di norma penale in bianco incide anche nell’analisi dell’elemento soggettivo dell’art. 348 codice penale. Si è detto infatti che la norma che vieta l’esercizio abusivo della professione è integrata dai criteri e dai requisiti dettati dalla legge extra penale. Ne deriva che, secondo la giurisprudenza maggioritaria, l’errore sulla normativa di settore esclude la punibilità per l’esercizio abusivo della professione solamente se inevitabile e scusabile, in deroga al principio generale secondo cui la legge non ammette ignoranza (art. 5 codice penale).
Se invece, come ritiene la Corte Costituzionale nella sentenza 199/1993, si interpreta l’art. 348 c.p. non come norma in bianco, ma dotato di valore precettivo autosufficiente (e ciò, per utilizzare le parole della Consulta, perché “il provvedimento abilitativo non integra, in sé e per sé, un elemento che “positivamente” si iscrive nella struttura della fattispecie, la quale, dunque, non potrebbe vivere senza di esso, ma rappresenta, al contrario, il presupposto che “in negativo” condiziona la capacità giuridica del soggetto in ordine all’esercizio di quella specifica professione, qualificandone la condotta come abusiva e, perciò stesso, illecita” ) l’errore sulla norma extra penale rileva ed esclude il dolo ai sensi dell’art. 47 comma 3 codice penale.


QUALI SONO LE SANZIONI PER L’ESERCIZIO ABUSIVO DELLA PROFESSIONE

Chi commette il reato di esercizio abusivo della professione è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni con la multa da euro 10.000 a euro 50.000.
Non solo. La condanna per l’art. 348 c p comporta anche:

  • la pubblicazione della sentenza
  • la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato. In particolare, è possibile la confisca dell’immobile dove si è svolta l’attività abusiva, a condizione che questo fosse destinato strettamente ed esclusivamente al compimento del reato (Cass. pen., Sez. VI, Sentenza, 24/03/2022, n. 19831). Peraltro, l’immobile utilizzato può essere anche sottoposto a sequestro preventivo finalizzato alla confisca ex art. 321 comma 2 cod. proc. pen.
  • la sanzione disciplinare dell’interdizione all’esercizio della professione da uno a tre anni, comminata dal competente Ordine, albo o registro.

esercizio abusivo della professione previsto dall'art. 438 c.p. la condotta e gli atti esclusivi del professionista e gli atti liberi


COS’È LA DETERMINAZIONE ALL’ESERCIZIO ABUSIVO DELLA PROFESSIONE

Il terzo comma dell’art. 348 c.p. prevede altre due fattispecie di reato, a carico del professionista che abbia determinato altri all’esercizio abusivo della professione, ovvero abbia diretto l’attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo.
Si tratta di due reati propri, in quanto il soggetto attivo deve essere un “professionista” regolarmente abilitato.
In particolare, si parla di “determinazione” quando la condotta del «determinatore» abbia fatto insorgere nel «determinato» una intenzione criminosa prima inesistente, e va distinta dalla «istigazione», che provoca il mero rafforzamento di un proposito criminoso preesistente (Cass. pen. n. 38107/2010).
Questa fattispecie deve essere letta in combinato disposto con l’art. 111 del codice penale, che prevede aumenti di pena:

  • fino ad un terzo, se il soggetto determinato è non imputabile (ad esempio un minore di 14 anni, oppure un infermo di mente) o non punibile per una condizione o qualità personale;
  • fino alla metà, se il soggetto determinatore è il genitore esercente la responsabilità genitoriale del determinato.

L’elemento soggettivo richiesto, anche in questo caso, è il dolo generico.


COS’È LA DIREZIONE DI CHI PARTECIPA ALL’ESERCIZIO ABUSIVO DELLA PROFESSIONE

Oltre al reato di determinazione all’esercizio abusivo della professione, l’ultimo comma dell’art 348 cp punisce anche il professionista che diriga l’attività abusiva svolta da altrui.
Anche in questo caso si tratta di un reato proprio a dolo generico.
Per quanto riguarda la condotta, “dirigere” vuol dire ricoprire un ruolo apicale tra i soggetti che, a vario titolo, partecipano all’esercizio abusivo della professione.
Pur senza configurare un’ipotesi di associazione a delinquere, il significato di “direzione” viene ripreso dall’art. 416 codice penale ed implica il potere di impartire ordini nei confronti delle persone che hanno concorso all’esercizio abusivo della professione, assumendo compiti decisionali e sovraintendendo all’organizzazione complessiva dell’attività (Cass. pen., Sez. VI, 14/10/1997, n. 09104).
Il reato di associazione a delinquere sussisterebbe solo se fossero presenti i suoi elementi essenziali:

  • il vincolo associativo,
  • il programma criminoso,
  • la struttura organizzativa.

Abbiamo parlato del reato di associazione a delinquere in questo articolo.

 

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